中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案(5)
综上所述，证券公司应对本案资金缺口的形成负主要责任，即承担29302984．30元及其利息（依国家银行同期贷款利率计）的 60％；工行营业部负次要责任，即承担29302984．30元及利息的 30％；长春市商业银行负一定的责任，即承担29302984．30元及利息的10％。
（九）关于证券代办处帐户上尚余款项的处理问题。
经审理查明，现证券代办处名下存于新兴支行20109004926 帐号上1954559．06元，该款显然应从本案资金缺口总额及其利息中减除。应按三方的责任比例，证券公司和工行营业部均需向长春市商业银行支付应承担的款项，故现存于新兴支行 20109004926帐号上的1954559．06元及其存款利息直接判归长春市商业银行，从24302984．30元及其利息中减除。基于该因素的存在，三方相互给付金额应如下计算：1、长春市商业银行垫付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息计算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％计），先减除1954559．06元及 其存款利息6470．39元（利息计算截止2001年8月31日），长春市商业银行垫付剩余的本息为25674182．6元，该款由三方按责任比例承担，即长春市商业银行承担10％为2567418．29元，工行营业部承担30％为7702254．86元，证券公司承担60％为15404509． 26元；2、证券公司垫付的本金500万元及其利息544709．50元 （利息计算截止2001年8月31日，以年利率5．94％计），由长春市 商业银行承担10％即554470．95元，工行营业部承担30％即 1663412．80元，证券公司承担60％即3326825．70元。上述两项 三方应承担的金额互抵后，工行营业部应支付给长春市商业银行 7702254．86元，证券公司应支付给长春市商业银行14850038．31 元，工行营业部应支付给证券公司1663412．80元。
（十）关于王辉案追回赃款的处理原则问题。
因王辉尚未归案，追缴赃款情况不清，本案不能一并解决，待追回赃款后，按三方当事人承担责任的比例予以返还。
综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十三条第二款和第六十六条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第四条、第七条第一款第一项、第十六条第一款和第二十九条的规定，判决：一、工行营业部支付给长春市商业银行7702254．86 元；二、证券公司支付给长春市商业银行14850038．31元；三、工行营业部支付给证券公司1663412．80元。四、新兴支行 20109004926帐户上证券代办处名下的存款1954559．06元及其 利息6470．39元（截止2001年8月31日）归长春市商业银行所有；五、本案当事人的其他诉讼请求不予支持。
以上各项所判给付金额于该判决生效后十日内付清。
一审案件受理费113750元，反诉费35100元，由长春市商业银行负担10％即14885元，工行营业部负担30％即44655元，证券公司负担60％即89310元。
证券公司和工行营业部均不服吉林省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。证券公司上诉称：1、原审判决认定事实错误，将证券代办处认定为属于证券公司，忽略了证券代办处产生的背景、证券行业的特点、当事人双方的真实意思表示及具体的事实情况；没有正确认定证券公司与长春市商业银行之间的代理关系，将证券公司与代办处签订的委托代理协议认定为是自已与自己签订的协议是错误的；未能查明资金缺口的原因和资金的去向及超发债券的真正责任人，在此基础上作出的判决是错误的。2、原审判决混淆了民事责任与行政责任的概念，将违反行政规定作为承担民事责任的依据，属于适用法律错误。3、根据本案的实际情况，应按先刑后民的原则处理。请求二审法院依法撤销原审判决主文第二、三项。
工行营业部上诉称：中国人民银行《代办点通知》第2条规定：非证券交易机构不得设立证券交易代办点。因此，工行劳服公司及原新兴信用社无资格设立证券交易代办点，其证券交易代办行为均属无效，原审判决以长春市人民银行文件为依据判令代办行为有效，属于适用政策法律不当。原新兴信用社入股商业银行时，其评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处的债权债务，其原因是原新兴信用社无此业务，原审判决认定了证券代办处是批复给证券公司的，工行营业部就不应当承担此项责任。原新兴信用社具有独立的法人资格，应独立承担民事责任。其撤销时上级主管单位为长春市商业银行，在入股长春市商业银行后，债权债务已经无条件转归长春市商业银行，对已经脱管的原新兴信用社出现 的资金缺口与工行营业部无关，原审法院判令工行营业部承担 30％的责任没有法律依据。1999年3月，王辉出现问题并称"帐面差款800余万元，只能自我了断"。从时间上看，王辉问题出现在长春市商业银行经营管理期间，长春市商业银行对王辉的行为应当负全部的赔偿责任。王辉承认的800万元也不应纳入本案审理，该责任应当由长春市商业银行或王辉本人承担。本案应当先刑后民。原审法院在没有查明假公章来源的情况下，用"由此可以推之，自1997年2月4日始证券公司与所谓的原新兴信用社铁北分部签订的11份代理发行协议上加盖原新兴信用社铁北分部的印章均为假印章"的表述方式，直接确认并支持长春市商业银行的主张，与客观事实和司法审判原则相悖。原审法院认定本案所涉 及的代理发行协议无效后又按有效处理，不符合《中华人民共和国民法通则》的规定。原审判决结果与其认定的事实相矛盾，显失公正，请求二审法院撤销原判，依法公断。
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