中国科技国际信托投资有限公司与江苏省南通市商业银行等债券承销合同纠纷上诉案(4)
中科信公司不服江苏省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：江苏省高级人民法院漏列当事人，未依法通知必须参加诉讼的咨询公司、经济管理学院和广利公司参加诉讼，不符合法定程序。其是根据长城公司的划款申请和长城公司与诚信公司的合作协议书将1455万元款项划入诚信公司的，其接受诚信公司的还款和起诉诚信公司，均是基于长城公司的划款指令和诚信公司的还款承诺，本案的全部还款责任应由长城公司承担。原审法院未对长城公司的股东出资进行认真调查便以上诉人对被上诉人的出资异议来提供足够的证据为由下判，违反了民事诉讼法的有关规定。重审判决适用程序有误．认定事实不清．请求发回重审或者改判。
被上诉人南通商行未作书面答辩，二审庭审时答辩称：本案争议的所借款项与其无关。重审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人机场开发公司答辩称：一、中科信公司在原一审中曾将咨询公司、经济管理学院列为被告，但并未将广利公司列为被告，且其后又撤回了对咨询公司和经济管理学院的起诉。原审法院在重审中没有将咨询公司、经济管理学院和广利公司列为共同被告，是中科信公司主动放弃对上述三公司行使诉权的结果。因此，中科信公司以原审法院漏列当事人为由提起上诉与其放弃诉权的行为自相矛盾，原审法院对被告地位的处置是适当的。二审法院发回重审中所指漏列当事人是指漏列了实际用款方诚信公司及高尔夫公司，中科信公司曲解了二审法院的裁定。因诚信公司和高尔夫公司均已被注销或吊销，原审法院未予追加是符合法定程序的。二、本案争议的1455万元系由中科信公司划入诚信公司，并由诚信公司和高尔夫公司实际使用，原审法院根据上述资金的走向认定该笔债务由诚信公司和高尔夫公司承担，事实清楚，证据充分。三、原审法院对长城公司股东的出资经过了慎重调查，其认定符合民事诉讼法的规定。中科信公司仅凭工商行政管理机关的一份《关于催促出资的通知》，无其他充分证据支持，无法证明出资人出资不到位。原审法院对长城公司股东的出资情况作出的认 定客观公正，符合法律规定，应予维持。
被上诉人崇川商贸局答辩称：中科信公司不依法履行债券承购包销协议书规定的划款义务，而是由其职工通过制作企业债券划款申请，将1400万元款项划给实际用款人高尔夫公司使用。中科信公司不依法要求实际用款人承担偿还责任，而是起诉与其无关的当事人，足以说明其与实际用款人恶意串通，利用债券划款的形式达到违法套取、挪用巨额资金的恶性故意。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人中贸发公司答辩称：中科信公司一审中曾明确提出放弃对咨询公司、经济管理学院和广利公司等当事人的追诉权，其以原审判决濡列上述当事人为由提起上诉，没有法律依据。长城公司各股东已完全履行了出资义务，上诉人指责南通会计师事务所出具的验资报告虚假，未提供任何证据予以证明，故其应承担举证不能的民事责任。本案系名为债券承销合同纠纷，实为非法借贷纠纷。上诉人将资金分别汇给长城公司和诚信公司，与二公司分别形成了事实上的借贷关系，且事后诚信公司向上诉人出具了 一系列还款计划，上诉人对此予以认可并实际接收了诚信公司的还款，并曾就此起诉过诚信公司。故原审判决对本案的还款责任 认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定一审法院所查明的事实。
本院认为：中科信公司虽然与南通投资公司签订了债券承销协议，但并未实际履行，而是直接将1940万元人民币分别汇入长城公司和诚信公司的帐户，形成了事实上的借贷法律关系。南通投资公司与该笔款项的借贷无关，不应承担偿还责任。鉴于中科信公司将其中的1455万元作为长城公司的项目投资款直接汇入诚信公司帐户，系根据长城公司给其出具的划款申请代其划入的，故应认定该1455万元系长城公司所借。作为上述款项实际使用者的诚信公司虽然向中科信公司出具还款计划，偿还了部分款项，并发函给长城公司承诺上述款项系其所用，发生诉讼一切损失由其承担，但上述行为并不能改变中科信公司与长城公司之间形成的借贷法律关系。诚信公司与长城公司之间形成的是另一法律关系，与本案并不构成必要的共同诉讼。鉴于中科信公司并未在本案中对诚信公司提起诉讼，故本院对诚信公司与长城公司之间的法律关系不予审理。原审法院认定中科信公司汇入诚信公司帐户 1455万元形成的系中科信公司与诚信公司事实上的借贷关系不当。本案争议的1940万元均系中科信公司借给长城公司的款项，长城公司均应依法予以偿还。故中科信公司关于本案全部还款责任应由长城公司承担的上诉理由，本院予以支持。鉴于长城公司已被工商行政管理部门吊销营业执照，长城公司的民事责任应由其投资者以清理的长城公司的财产予以偿还，投资不足的投资者 亦应承担相应的民事责任。
作为债务人长城公司的出资人、出资保证人的广利公司、咨询公司和经济管理学院并非本案必须共同参加诉讼的当事人，人民法院不必依职权通知其参加诉讼。中科信公司原审中并未对广利公司提起诉讼，其虽曾申请追加咨询公司和经济管理学院为本案共同被告，但其在一审中又撤回对上述两被告的起诉，亦即中科信公司在本案中并未对上述三方当事人行使诉权，故中科信公司关于原审法院漏列当事人，未依法通知咨询公司、经济管理学院和广利公司参加诉讼，不符合法律程序的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。中科信公司关于原审法院违反民事诉讼法规定下判的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。中科信公司主张长城公司股东出资不实，未能提供相应的证据予以佐证，其应承 担举证不能的法律后果。本院根据《中华人民共和国民法通则》第 八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款 第（一）、（二）项及第一百五十八条之规定，判决如下：
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