沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案最高人民法院民事判决书 (3)
工具公司答辩认为：投资公司提出的“不安抗辩”和‘预期违约”不存在事实和法律依据。工具公司的投资已按合同约定全部到位，所投入的固定资产从合资公司开业起就实际投入使用，投资公司曾从香港聘请审计师，多次对合资公司进行审计，但在起诉前从未对工具公司投资问题提出过任何异议，未履行过通知义务，也未对工具公司投资问题提出过任何主张。工具公司更不存在违约在先问题，因为合资合同规定，工具公司的投资在取得营业执照一个月内缴清，并未规定在一个月内办完固定资产的过户手续．个别厂房没有及时办理过户手续，没有对合资公司的生产经营造成任何影响。合资公司高级管理人员的任命是由董事会作出的，合资公司管理机构的设置由董事会决定，对合资公司总经理和分公司经理的授权也是由董事会一致同意的，合资公司还将经营情况向董事会报告并接受董事会的监督，并且合资双方选定的审计机构每年要对合资公司进行审计，因此，投资公司上诉提出工具公司将投资公司排斥在合资公司之外是违背客观事实的。而上诉人投资公司提出合资公司总经理同时兼任工具公司总经理违反了国家法律的有关规定，则是犯了常识性错误。兼任这样一个公司的经理，只是为履行股东职责，未对合资公司造成损失，不属于“同业禁止”的情形。因此原审判决所认定的事实正确，投资公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。
本院认为，本案属于中外合资经营企业合同纠纷，根据(中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条的规定，应由中华人民共和国人民法院管辖。天津市高级人民法院作为中外合资经营企业合同履行地的人民法院，对本案具有管辖权。根据当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第五条第二款的规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，适用中华人民共和国法律。因此，处理本案适用中华人民共和国的法律。
投资公司与工具公司签订的合资经营天津南华工具(集团)有限公司合同，是双方当事人自愿协商签订的，内容并不违反法律的规定，且按规定已报经当地人民政府批准，因而是有效的。当事人双方在一、二审期间对该合资合同的效力并无争议。
根据合资合同规定，投资公司的出资比例为51%，即人民币7,696.5万元，以现金分五次投入。前三期共4,233万元人民币已按约投入合资公司，这有天津协通会计师事务所所出具的三份报告书分别确认。 尚欠后二期共34 635 840．67元人民币未投入。工具公司的出资比例为49％，即人民币7 394．7万元，以其固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投人。工具公司已按约将上述设备和房产投入合资公司实际使用。双方当事人对上述注册资金的投人情况也并无争议。
双方当事人在本案中的争议焦点是：一、投资公司在依约投入前三期资金后，不再投入合资合同规定的第四期、第五期资金，是否构成违约并承担违约责任? 二、工具公司是否剥夺了投资公司在合资公司中的经营管理权?
合资合同第二十三条规定投资公司的责任和义务之一为“按本合同第五章第十三条(关于出资比例)、第十四条(关于出资的资本构成)、第十六条(关于逾期欠缴者的责任)各款提供现金。”其中第四期投资占注册资本20％，合同规定要在取得营业执照第十八个月内投入，第五期投资占注册资本25％，要在取得营业执照第二十四个月内投入。从本案查明的事实看，投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因是“公司的经营情况很不理想并出现亏损”及“希望政府在政策上予以协助与支持”。这有投资公司董事张赛娥写给天津市有关领导和有关部门的信函予以证实。对上述信函内容的真实性，投资公司在二审期间没有提出异议。工具公司作为合资一方，合资合同规定以其现有固定资产、分厂、门市部及其他第三产业等作价投人，在取得营业执照一个月内一次性缴清。工具公司投入的资产，已按约交付给合资公司实际使用。根据我国民法通则第七十二条“财产所有权以财产交付时起转移，法律另有规定除外”的规定，对作为出资的设备而言，交付即为转移；但对房产而言，依法应以过户作为财产权转移的要件。工具公司少部分房产在实际投入合资公司使用后未办理过户手续，虽已构成违约，但并不影响合资公司的正常经营，并且投资公司在双方发生诉讼前并未提出异议，不是投资公司不按约投入第四期、第五期资金的原因。
作为当时有效的我国涉外经济合同法并没有关于不安抗辩和预期违约的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第一条规定，“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。据此本案可以适用我国合同法中有关不安抗辩和预期违约的规定。根据合同法第六十八条、第六十九条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。同时，工具公司已将作为出资的设备和房产交合资公司实际使用，只有少部分房产未办理过户手续，其履行了主要债务而不是不履行主要债务，因此，也不符合合同法第九十四条对预期违约的规定。故投资公司上诉提出其不按约投入第四期、第五期资金是一种预期违约，属行使不安抗辩，因而可以免责的理由不能成立，本院不予支持。
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