沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案最高人民法院民事判决书 (4)
合资合同第三十一条规定合资公司采用董事会领导下的总经理负责制。根据双方当事人提供的合资公司董事会记录，合资公司董事会在公司开业之初即已成立，董事会的九名董事分别由工具公司委派四名、投资公司委派五名组成，董事长由投资公司委派担任，副董事长由工具公司委派担任。董事会履行了正常职责，包括聘任徐连起为合资公司总经理，讨论同意公司的会计制度，决定公司的经营方针和决策等等。合资合同第三十三条规定“除了得到董事会同意，总经理、副总经理不得兼任其它经济组织的总经理或副总经理，不得参与其它经济组织对本合营公司的商业竞争”。本案中，徐连起是工具公司委派到合资公司担任总经理的，第一次合资公司董事会记录载明合资公司董事会聘任徐连起为公司总经理。工具公司属于全行业与投资公司合资，根据国家工商局登记司企外宇(1987)第60号复函规定，“鉴于中方企业全额投资中外合资经营企业后．中方企业仍需作为独立法人履行合同、章程，分享利润，承担风险，故仍然应保留独立法人地位”。我国公司法及中外合资经营企业法实施条例中规定总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或者副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争，这里的其他经济组织显然不包括全额投资中外合资经营企业中的中方企业，只保留中方企业的独立法人地位不可能形成同业竞争，投资公司也没有提供证据证明工具公司参与了同业竞争。同时．在实行董事会领导下的总经理负责制的情况下，合资公司使用什么样的财务机构，对合资公司财务如何监督管理等等。都属于合资公司内部管理问题，与合资的股东一方的行为无关。即便投资公司认为合资公司的某项管理行为侵害了其合法权益，也只能向合资公司而不是合资公司的一方股东主张权利。因此，上诉人投资公司提出合资公司总经理长期兼任工具公司的法人代表违反了国家法律规定，合资公司使用工具公司的同一套财务机构，工具公司剥夺了其对合营公司的经营管理权等上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人投资公司在一审和二审期间均认为天津滨海会计师事务所所作的年度审计报告没有效力，要求重新审计，理由是审计报告没有也不可能对原始凭证、记帐凭证等进行核对，而恰恰这些原始凭证、记帐凭证是不真实的，因而无法证实审计报告的真实性。在本案中，天津滨海会计师事务所是由投资公司推荐作为审计人的，投资公司在天津设立的另外二家合资公司天津津港(集团)有限公司、南华集团(天津)服装有限公司也均委托滨海会计师事务所承办审计及会计咨询业务，投资公司对该所出具的1995年至1999年的年度审计报告在诉讼前均无异议。投资公司在没有提供相反证据证明上述审计报告效力的情况下，原审法院不准予其提出的重新审计申请并无不妥。
一审期间，天津高级人民法院根据投资公司的申请对合资公司的原始财务凭证、记帐凭证进行了证据保全。上诉人投资公司在一审和二审期间均要求对上述保全的证据材料进行庭审质证，认为只有通过法庭质证，才能查明投资公司前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，查清导致合资公司亏损的真正原因。本案是中外合资合同纠纷，最终要确定当事人一方或者双方是否违反了中外合资经营合同的规定：至于合资一方前三期4233万元现金投资的真实用途和去向，以及合资公司是否存在亏损、什么原因导致亏损、亏损额有多少等，并不是本案应解决的问题。这些问题依法应当在合资合同终止履行后组成清算委员会，由该委员会对合资企业的财产、债权、债务进行全面清查后予以解决。本案中，合资公司的原始财务凭证、记帐凭证虽然原审法院采取了证据保全措施，但并没有作为认定本案事实的证据。因此，原审法院对已采取证据保全的上述材料不进行庭审质证并无不妥。
合资合同有效，本应继续履行。但双方当事人在诉讼中均提出终止执行合资合同的请求，该请求应予支持，原审法院决定双方对合资合同不再继续履行是正确的。
综上，本院认为，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决承担。二审案件受理费人民币75,410元，由上诉人沛时投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵雨
审 判 员 王 疏
代理审判员 高晓力
二ＯＯ三年六月二十日
书 记 员 杨弘磊
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