广东发展银行江门分行与香港新中地产有限公司借款担保纠纷上诉案(2)
另查明：新中公司提供证据证明其与回丰公司所签订的贷款契约中提到的作为法定第二抵押物的香港特别行政区金钟统一中心12楼2号办公室已经由第一抵押权人中南银行行使了抵押权，故作为第二抵押权人的新中公司不可能再行使抵押权。
原审法院审理认为：本案是涉港合同纠纷。根据最高人民法院（1999）经终字第317号民事裁定，该院仅负责审理新中公司与江门发展行之间的担保纠纷。由于江门发展行出具的担保函中未约定法律的适用，且事后双方又未就该问题的法律的适用达成书面的意见，根据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国的法律。根据江门发展行出具的担保书的内容，其担保的范围是新中公司与回丰公司签订的《融资协议》项下的内容，经查，《融资协议》是回丰公司与东照公司、照滔公司签订的，而不是新中公司与回丰公司之间签订的。从目前的证据材料来看，回丰公司与新中公司只签订过本案1994年5月12日的《贷款契约》和1996年8月29日的补充协议。回丰公司与新中公司签订的《贷款契约》明确约定，回丰公司向新中公司借款6，600，000美元用于支付广州市东风路067号地段即东照大厦有关项目的购入、兴建及发展。回丰公司于1998年4月15日给新中公司的复函中也承认该司发展东照大厦项目得到新中公司的融资6，600，000美元，且江门发展行至今未能向该院提供能证明在《贷款契约》之外还有另一份回丰公司与新中公司签订的主债务合同的存在。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十三条关于“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以确认”的规定，该院确认江门发展行所担保的主合同是指新中公司与回丰公司签订的《贷款契约》，江门发展行辩称新中公司向法庭提供的该公司两份担保书均载明是《融资协议》而不是《贷款契约》，应另有所指之说，因证据不足，该院不予支持。江门发展行所担保的主债权已由香港高等法院作出判决，由回丰公司支付借款及利息。本案的担保属涉外担保，江门发展行是境内的金融机构，其担保未报经我国外汇管理部门审批，违反了我国外汇管理的有关法规，故其担保行为无效，责任在江门发展行。江门发展行的担保书虽在1994年4月11日出具，但江门发展行于1996年6月20日出具确认书，确认原担保书展期两年有效；该行为的设定发生在《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）实施之后，故本案应适用《担保法》。由于主合同已按有效处理，而新中公司对担保合同的无效并无过错，故担保人江门发展行应对新中公司在主合同纠纷中经有关法院确定的经济损失承担连带赔偿责任。新中公司关于江门发展行应对回丰公司的债务承担连带清偿责任的诉请，因缺乏法律依据，该院不予采纳。至于江门发展行辩称即使其需对上述债务承担担保责任，责任也应限于10，114，306美元减去“第二法定抵押”所能实现的主债务金额范围内，承担次要责任的问题，因江门发展行应当承担的责任是对主债务的连带赔偿，因而不存在须在本案中扣减第二抵押份额事项。江门发展行的此项主张，该院不予支持。新中公司坚持原来的诉讼请求，要求判令回丰公司承担6，600，000的美元及利息，以及广东发展银行对回丰公司的上述债务承担连带偿还责任的问题，由于最高人民法院所作的（1999）经终字第317号民事裁定已驳回新中公司对回丰公司和广东发展银行的起诉，故本案对此不再审理。该院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第一百三十三条第（三）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，判决如下：江门发展行应对新中公司因本案涉讼及已确定的贷款债权未兑现造成的经济损失承担连带赔偿责任。案件受理费75156.04美元，由江门发展行承担。
江门发展行不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间的保证合同不成立。双方从来没有成立具有法律约束力的合同关系。1、担保的债权与主合同的债权、性质不一致。《担保书》是上诉人在被上诉人签订《贷款契约》之前一个月签署的。上诉人出具的《担保书》清晰地表明其愿意担保的是项目融资款，是一笔对项目建设进行投资的投资款，而被上诉人与回丰公司签订的《贷款契约》，其标的是一笔单纯的借贷。可见《贷款契约》中规定的主债权根据不是《担保书》中希望担保的债权，《担保书》指向的主合同《融资协议》与《贷款契约》不仅仅名称不同，其内容也是有本质区别的。原审法院简单推断《融资协议》就是《贷款契约》，勉强认定担保合同成立，缺乏证据。2、不具备合同成立的法定要求。根据国家外汇管理局《境内机构对外提供外汇担保管理办法》第九条规定，对外担保合同必须采用严格的法定形式，即条款完备的书面形式，否则担保合同不成立。而本案的合同形式却是一份内容简单、条款不全、操作性不强的信函，这是一份不得成立的担保合同。3、不符合约定的订立程序和形式。被上诉人与回丰公司签订的《贷款契约》约定，担保书必须经中国公证机构公证，并且须具有法律化的形式和实质。在此，所谓公证，是订立合同的一项必经程序和订立方式，而法律化的形式当然就是《境内机构对外提供外汇担保管理办法》规定的严格书面形式。双方未履行这一要件约定，因而合同尚未成立。综上，上诉人出具的保证书和确认书因没有相应的主合同，故不能成立，上诉人与被上诉人没有形成担保法律关系，上诉人不承担任何责任。二、假如保证合同成立，但在如何处理无效合同的一系列问题上，原审法院严重违反了《民法通则》、《合同法》关于无效合同的规定。1、关于被上诉人对造成合同无效的过错问题。被上诉人对合同无效负有不可推卸的责任。首先，合同规定担保合同必须办理公证，而对方从来没有备齐法律文件前往内地办理公证，错过了纠正法律缺陷的机会。其次，作为一家香港企业，有理由认为其应该知道中国是一个对外汇进行严格管制的国家。因此，被上诉人明知必须履行必要的法律手续而不为，其行为对合同无效负有不可推卸的责任。原审法院认定合同无效的责任全部由上诉人承担，被上诉人没有任何过错，显然是不公平的。2、关于损失的认定。原审法院确定无效合同造成的损失范围是“贷款债权未兑现造成的经济损失”，言下之意就是贷款的未还本息。这一认定在程序上和实体上存在严重的错误。从程序上看，既然上诉人与被上诉人之间的担保纠纷适用中国法律由中国法院审理，并且合同被确定无效，那么，关于如何处理合同无效的全部内容，包括过错责任的认定、损失范围的确定、赔偿的数额等，都必须适用中国法律，不能依香港法院的判决确定。应适用中国法律确定被上诉人的损失。从实体上看，根据《民法通则》、《合同法》的规定，合同被确定无效后，有过错的一方只赔偿对方的实际损失。原审法院简单也将被上诉人的损失确定为被上诉人未兑现的债权，明显违反上述规定。3、上诉人只应负部分责任。A、对合同无效，上诉人与被上诉人都有过错，因此上诉人承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。B、被上诉人放弃了债务人的多项抵押担保，江门市财政局的保证担保，因而扩大损失，对于这些损失，根本无须由诉人承担。C、上诉人的《担保书》、《确认书》对承担责任的范围有明确规定，即对本金及三年利息承担责任，约壹仟万美元，除此之外的责任与上诉人无关。D、本案中已设定了第一、第二抵押物，被上诉人放弃这些抵押物，根据有关规定，上诉人在其放弃的范围内免除保证责任及赔偿责任。故请求撤销原审判决，改判上诉人不承担民事责任或根据其过错程度而只承担少量民事责任。
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