广东发展银行江门分行与香港新中地产有限公司借款担保纠纷上诉案(4)
最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条第2项规定：“保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因此，根据上述规定及本案有关事实，可以认定江门发展行出具的担保书和确认均是成立的。因此，上诉人江门发展行关于其出具的担保书和确认书不成立的上诉理由不能成立，本案不予支持。
本案担保人江门发展行为内地的金融机构，债权人新中公司是在香港注册成立的公司，江门发展行出具的担保书和确认书在性质上属于对外担保。根据1987年6月17日国务院批准、同年8月27日国家外汇管理局发布的《外债统计监测暂行规定》和1991年9月26日国家外汇管理局公布的《境外机构对外提供外汇担保管理办法》，对对外担保作了限制，即境内机构对外提供担保应经过我国外汇管理部门的审批和登记。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项规定未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。由于江门发展行出具的担保书和确认书未经国家外汇管理部门批准，故均应认定无效。原审法院对担保合同效力的认定是正确的。
作为债权人的新中公司在接受担保时，有义务了解担保人江门发展行是否具有出具此类担保的资格，出具此类担保是否需要有关部门批准，江门发展行是否履行了批准手续，如果有关担保手续不完备，新中公司有义务督促江门发展行予以补正，从而取得一份完备的有效的担保，使自己的权益得到更好的保障。但本案中在江门发展行出具的担保文件未经国家有关外汇管理部门审批的情况下，新中公司未履行上述其应尽的义务而予以接受，因此对于造成本案担保合同因缺乏法定审批手续而导致无效，新中公司及江门发展行均存在过错，原审法院认为造成担保合同无效的责任完全在江门发展行，新中公司对造成担保合同无效没有过错，属于划分责任不当，本院予以纠正。
对于江门发展行关于新中公司放弃了债务人的多项抵押担保和江门市财政局的保证担保，因而扩大损失，对于这些损失，根据无须由上诉人承担的上诉理由，由于江门发展行未能提供充分的证据材料予以证明，故本案不予支持。江门发展行关于其出具的担保书、确认书对承担责任的范围有明确规定，其只应对本金及三年利息约壹仟万美元承担责任的上诉理由，因担保书、确认书均无效，故不应再按担保书、确认书中约定的内容确定当事人的责任，因此，对该上诉理由，本院亦不予支持。
由于对造成本案担保合同无效，新中公司与江门发展行均有过错，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，对于本案债务，江门发展行应当对回丰公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但划分责任不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、 第六十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第一条第2项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项 、第七条、第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（1998）粤法经二初字第14号民事判决；
二 、对于香港特别行政区高等法院2000年第5812号（ACTION NO. 5812 OF 2000）判决所确定的债务，由广东发展银行江门分行对香港回丰有限公司不能偿还部分的十分之一向新中地产有限公司承担赔偿责任。
一审案件受理费75，156.04美元，由广东发展银行江门分行和新中地产有限公司各承担37，578.02美元，二审案件受理费621，172.18元人民币，由广东发展银行江门分行和新中地产有限公司各承担310,586.09元。
本判决为终审判决。
审判长 王王允
代理审判员 任雪峰
代理审判员 陈纪忠
二○○二年七月二日
书记员 杨弘磊
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