湖南株洲日出江南实业（集团）公司与北京鑫金榜广告有限责任公司广告代理合同纠纷上诉案(2)
又查明：1997年12月31日，江南公司与鑫金榜公司签订一份《备忘录》。主要内容为，江南公司同意将山东、辽宁两省的产品销售权交由鑫金公司统筹管理并将销售货款交由鑫金榜公司收取，作为代垫广告费的抵押。当日，江南公司向山东、辽宁两省的总经销商发出了按备忘录规定办理的通知。鑫金榜公司收取了76.74万元的货款（已计入江南公司支付的广告费中），后江南公司单方通知上述两省经销商停止向鑫金榜公司付款。
还查明：“日出牌太子奶”广告播出期间，即1998年5月26日，江南公司致函中央电视台广告部称：“因公司目前资金周转紧张，暂无法按时兑付贵台的广告费，但为了继续保持五秒标版广告的良好效应，我司依然想保留该标版的广告。我公司承诺6月10日前付清五月份所欠广告费，七月底支付六月份广告费，其余月份以此类推，年底付清所欠款项。”1998年7月27日江南公司致函鑫金榜公司总经理孙泱称：“由于前段产品原因，退货款达1000多万元，造成资金十分紧张，现我公司在株洲市委、市政府的大力支持下，将继续支付我司到期（应）支付电视台广告费。同时请您继续支持太子奶，请您继续代理广告事宜，因为太子奶在您的支持下树立了名牌形象，得到了广大消费者的厚爱，使太子奶事业有了进一步发展。”
在合同履行期间，江南公司又委托其他广告公司代理了中央电视台第六套节目和湖南卫视“快乐大本营”节目中的“太子奶”广告。鑫金榜公司另外代理了江南公司太子奶产品在电视纪录片《反诈骗启示录》中的随片广告，江南公司向鑫金榜公司支付了广告290.3万元。
鑫金榜公司于1998年11月25日向湖南省高级人民法院提起诉讼，请求判令：1、江南公司支付我司应向中央电视台交付的广告费人民币2482.7049万元及逾期违约金2500万元；2、江南公司立即停止不经鑫金榜公司代理的太子奶电视广告，并承担相应的违约责任；3、江南公司承担本案的一切诉讼费用。江南公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、鑫金榜公司赔偿因其违约给江南公司造成的广告费损失2163.6612万元；2、鑫金榜公司赔偿因广告效果不佳及缺乏日出牌太子奶广告营销整体策划给江南公司造成的产品过期、报废等损失287.40733万元；3、鑫金榜公司承担本案全部诉讼费用。
湖南省高级人民法院经审理认为：鑫金榜公司与江南公司签订的《广告代理合同书》是双方真实意思的表示，内容合法有效。江南公司没有按照合同规定支付广告费，构成违约，应承担相应的违约责任。江南公司反诉鑫金榜公司制作的广告效果不佳导致产品积压，缺乏事实依据，该院不予支持。江南公司关于鑫金榜公司没有提供广告营销整体策划、没能提供全面服务，请求判令鑫金榜公司承担违约责任的诉讼请求，该院不予支持。贴片广告合同与本案不属同一法律关系，应另案处理，江南公司对此所提出的反诉不成立，该院不予支持。江南公司在合同期内又委托其他广告公司代理电视广告业务，属于违约。由于江南公司长期拖欠广告费，鑫金榜公司失去在中央电视台代理广告的资格，江南公司应赔偿由此造成的经济损失。双方签订的《广告代理合同书》已无继续履行的可能，应予解除。该院依据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条、第113条和《中华人民共和国广告法》第20条、第23条之规定，判决：一、江南公司拖欠鑫金榜公司广告费2473.0049万元，应在该判决书生效后三十日内付清。二、以江南公司自一九九八年十月至支付完毕日止拖欠广告费的资金占有利息视为违约金，利息标准按人民银行同期存款利息计算。三、江南公司赔偿鑫金榜公司经济损失100万元。本案本诉和反诉费18.501万元，由江南公司承担。
江南公司不服湖南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案没有足够证据证明太子奶广告是否播出了6个月鑫金榜公司制作的广告不符合双方合同约定，效果不佳，给江南公司造成了损失，一审法院未支持江南公司的反诉请求是错误的。一审法院认定广告费、代理费为4444.4449万元没有事实依据。鑫金榜公司没有提供应尽的服务，收取15％的代理费显失公平。双方《反诈骗启示录》随片广告纠纷应另案处理，一审法院合并审理不当。请求二审依法改判。
鑫金榜公司答辩称：江南公司多次承认太子奶广告在中央电视台播出 6个月的事实并书面表示“广告效果良好”，现提出广告没有播出及效果不好与事实不符。我司按15％的比例收取广告代理费，系根据北京市工商行政管理局京工商发（1993）134号文件第三条的规定及与江南公司的合同约定，合情合法。原审法院将江南公司已付款项中扣除属于《反诈骗启示录》贴片广告的付款部分，不是合并审理。江南公司上诉既无新事实，又无新证据，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为：鑫金榜公司与江南公司签订的《广告代理合同书》系双方真实意思表示，除第11条因约定滞纳金比例过高应属无效外，其他内容合法有效。中央电视台调查中心的播出记录证明自1998年1月1日至1998年6月31日，中央电视台在第一套节目播放了“日出牌太子奶”广告，江南公司在给中央电视台广告部和鑫金榜公司的函件中也承认播出广告的事实，故江南公司关于没有证据证明广告实际播出六个月的上诉理由，因与事实不符，本院不予支持。《广告代理合同书》并未约定“日出牌太子奶”电视广告的具体内容，江南公司在广告播出期间多次书面承认广告效果良好，江南公司提出鑫金榜公司违反合同约定、承担因广告效果不佳而造成产品积压损失的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。鑫金榜公司按照合同约定收取15％的广告代理费，未违反法律禁止性规定，江南公司关于鑫金榜公司收取15％的广告代理费显失公平的上诉主张，本院不予支持。原审法院根据载明“贴片示广告费”内容的发票存根，将江南公司已付款项中扣除《反诈骗启示录》贴片广告的付款部分，不属于将两案合并审理，江南公司关于原审判决不应该合并审理的上诉理由，本院不予支持。根据江南公司与鑫金榜公司签订的《广告代理合同书》内容，广告播出期限为12个月，广告费为8888.8898万元，实际播出6个月，广告费应为4444.4449万元。江南公司关于原审判决认定广告费数额没有事实依据的上诉主张，本院不予支持。江南公司没有按照合同规定支付广告费，构成违约，应承担相应的民事责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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