广东省番禺市江南建筑工程公司与日本清水建筑株式会社建筑工程承包合同纠纷上诉案(3)
另查，清水会社于1994年12月26日取得了中国建设部核发的《外国企业承包工程资质证书》（有效期五年），并经广东省番禺市工商局核发了在中国承包工程的营业执照，番禺市外经委也批 准了此承包行为。江南公司是中华人民共和国的注册企业法人，具备建筑企业的二级资质。
一审法院经审理认为，清水会社取得了中国建设部核发的《外国企业承包工程资质证书》，并经广东省番禺市工商局核发了在中国承包工程的营业执照，根据中国建设部《在中国境内承包工程的外国企业资质管理办法》的规定，清水会社具备了承包本案工程的和法资格。江南公司和清水会社订立的《意向书》是清水会社将利丰中心土建工程分包给江南公司承建的合同关系，江南公司是具二级资质的中国建筑企业，具备了承包的合法资格。该《意向书》及其附件经双方自愿协商，且内容合法，故具有法律约束力。
经法院委托咨询公司审计，咨询公司执行《广州市1991年建筑工程预算价格表》等定额标准，以江南公司已完成的工程量计算本案工程实际造价。双方对咨询公司核定的工程量未有异议，均同意咨询公司的定额标准。清水会社对江南公司的二级资质提出质疑，认为其只有三级的资质。但江南公司经核发的资质证书是建筑企业二级，此为中华人民共和国建设管理部门核定的，应按此资质的相应标准计算本案的工程造价。
清水会社与江南公司订立的《意向书》和《复函》系双方当事人自愿协商的结果，未规避我国有关法律，也不损害他人利益，该约定具有法律约束力。《意向书》约定的工程承包方式是包工、包料、 包工具机械、包工期和包质量的大包干，规定了另加赶工费250万元，后在《复函》中确定增加2,000万元为工程总造价的调整款项、增加1,200万元为包干风险费，这也是与本案工程的承包方式相吻合的，故以《复函》约定的工程调增价3,450万元与江南公司已实际施工的工程量相加计算本案工程实际完工的工程总造价是不合理的。咨询公司对3,450万元工程额外增加款的说明符合我国规定的定额标准，不违背双方当事人所订立协议的精神，也是符合客观事实的。但由于《意向书》、《复函》均有效，且根据《工程造价鉴定书》的审核，江南公司已完成的工程量为139,143,904.13元，即江南公司已实际实施了施工行为。在双方当事人自愿协商终止本案施工关系的情况下，《意向书》和《复函》约定的赶工费250万元、 包干风险费1,200万元（合计1,450万元）应适用于该已实际实施的施工行为，按江南公司已完成的工程量为139,143,904.13元占《意向书》和《复函》中约定的工程造价173,194,300元、2,000万元合计193,194,300元的比例72.02％计算，清水会社须补偿江南公司己完工的工程赶工费和风险费，即1,450万元×72.02％＝10,442,900元。
本案的甩项工程有铝合金工程、趟门工程和BHP工程。根据清水会社向江南公司作出的《铝合金工程另行分包的补偿费》和《金属结构趟门工程》函，该两项补偿费江南公司计得2,738,460.59元，清水会社已在支付工程款时付给了江南公司。根据清水会社向江南公司作出的《关于BHP板安装价的复函》，清水会社决定按照广州市建委穗建字施（1987）398号文的规定，给予江南公司 BHP板材料价的4％作为补偿。江南公司在反诉时向法院请求的其已完成工程的结算中以4％计得该项补偿款为255,811.75元，符合双方的约定，应予确定。
以上三项为甩项工程，即由清水会社另行分包给其他施工单位承建，按《意向书》的规定，清水会社给予江南公司补偿款即可，故不存在将甩项工程的造价计在本案工程造价内，更不应将该补偿款编制在本案工程造价内。
番禺市公安局的火灾原因认定书载明，12.2火灾是锯板机的倒顺开关电源入线端受机械磨损而发生短路，熔珠引燃周围的锯未而发生。根据中保财产保险公司深圳市分公司营业部与清水会社签订的《保险出险通知书》，清水会社接受该营业部430万元作为12.2火灾所有保险损失的最终赔付金额，因此本案的火灾损失额应为430万元。这属于损害赔偿款，不应编制在工程造价内。
据上，清水会社共付江南公司工程款、备料款154,649,846.23元，扣减江南公司已完成的工程造价139,143,904.13元和江南公司已完工的工程赶工费和风险费的补偿10,442,900元，清水会社多支付了工程款、备料款5,063,042.10元，故江南公司须将此多收的工程款、备料款5,063,042.10元退还清水会社。清水会社代江南公司支付的BRC钢网材料费9,060,829.92元、搪瓷钢板货款13,416,362.28元，合计22,477,192.2元，为双方约定应由江南公司支付的款项，江南公司应偿还该款项。该款项与上述江南公司多收的工程款、备料款相加，再扣减清水会社须给予江南公司的BHP板材料补偿款255,811.75元，江南公司应退还清水会社27,284,422.55元及其利息。
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