中国银行山东省分行与山东天马房地产开发总公司委托代建合同纠纷上诉案(2)
一审审理期间，双方于1999年7月16日达成了以会审设计图纸、确认设计变更内容和价款变更数额为内容的“青岛会议纪要”，除增加封闭阳台的内容外其余设计变更均属施工材料、工艺的细微变化，在纪要中双方达成三点共识：图纸会审增减变更内容不调整，纪要与图纸有同等作用，所有的卫生间、厨房、北阳台、外墙的墙面砖、磁砖、地砖均不找差价。另外，双方还分别在1997年3月26日、5月30日签订了图纸会审记录。一审法院委托山东省建设监理服务中心（以下简称服务中心）对讼争工程造价进行评估，评估结论为工程造价为28,704,676.92元，中行青岛分行代天马公司支付的工程款数额994,187.48元。在造价评估中中行青岛分行向一审法院提出了书面的《鉴定异议书》，载明：鉴定机构以实际建筑面积作为结算面积违反了合同约定，以每平方米2,841.73元的单价作为结算工程款的依据不符合交易惯例和公平原则。 2000年11月18日，服务中心出具了《对“鉴定异议书”的答复》，该答复就建筑面积的解答为：根据建筑面积计算规则，凡封闭阳台其阳台面积按全面积列入建筑面积，因此该工程的建筑面积应为21,722.6平方米。当前工程价款计算有两种方法：一是按建筑安装等有关定额计算工程价款；二是按建筑面积单位平方米造价计算工程价款。根据合同约定是按后一种方法计算工程价款。因封闭阳台而形成的建筑面积应作为计算工程价款的依据。就每平方米的单价解答为：根据《委托代建协议书》第6条约定每平方米单价为2,841.73元是按工程总造价5,825.56万元计算的，中行青岛分行必须对工程总造价，其中包括征地款、投资方向调节税 3,475万元的全部价款承担经济责任。服务中心是具有甲级资质的工程造价咨询单位，鉴定人具有山东省工程造价专业人员高级资格。
中行青岛分行向一审法院提交的《建设工程物业管理基金收缴情况通知书》备注栏记明：该单位（中行青岛分行）及项目系东部新区开发建设内的项目。目前，已按规定在我部办理了免缴物业管理基金手续。物业基金管理部门同意物业费暂自行管理并加盖了印鉴。中行青岛分行向本院提交的国家计委、财政部《关于取消部分建设项目收费进一步加强建设项目收费管理的通知》中将绿化保证金列入明显不合理的14个部门的48项收费予以公布取消。青岛市人民政府《青岛市人民政府批转市城乡建委关于实行建设工程竣工档案储蓄金制度的报告的通知》中记明：建设单位必须在建设工程竣工验收后6个月，向市城建档案馆报送竣工档案，经审查验收合格后，由市城建档案馆将收存的建设工程竣工档案储蓄金如数退还建设单位。青岛市建设工程质量监督站证明，该工程的l、2、3、5、6号楼为优良工程。根据委托代建合同的附件项目分析书第3条第2款约定，4号楼的优良奖为700元／平方米×4,518.31平方米×5％，即158,140.85元；因面积增加，优良奖应增加41,287.05元。1997年1月9日，天马公司从其他单位拉储户存入中行青岛分行3,000万元，存期1年，期满后取出。青岛市气象局出具书证证明，1997年9月13日第13号台风在青岛市登陆，造成该工程停工3天。天马公司提出因设计变更拖延工期167天，其观点和计算公式为：合同签订工程造价为l,435万元，合同工期为300天，由于变更而增加的工程费用为800万元，按照建筑工程管理条例规定，由于变更增加的费用，工期相应顺延。计算公式为：167天＝800万元×（300天÷1,435万元）。
一审法院经审理认为，双方当事人签订的委托代建协议除3,000万元存款不得提前支付的约定不符合有关规定而无效外，其他约定应有效。双方关于建设要求和项目分析及双方签字认可的设计变更内容亦有效。委托代建协议中虽未约定封闭阳台，但在建设要求和设计变更中均有封闭阳台的内容，应认为是对委托代建协议的补充。中行山东分行第一笔建设资金中有25万元迟付157天，第二笔600万元迟付l0天。因设计变更拖延工期100余天，因台风导致停工3天，故该工程工期应予顺延。中行山东分行应向天马公司支付迟延付款的违约金。因面积增加应增加优良奖41,287.05元，4号楼未达优良标准，应将该楼的优良奖158，140．85 元从总代建费中扣除。中行山东分行共向天马公司支付代建费28,424,190.63元，尚欠163,632.49元。中行山东分行应对一审法院受理此案后，拨付的款项自天马公司起诉之日起至付款之日止，分段向天马公司支付违约金，对尚欠163,632.49元，应向天马公司支付自起诉之日至付清之日的违约金。绿化环保金和档案储蓄金在工程竣工后，有关部门应退还中行山东分行后再退还天马公司。中行山东分行关于返还超付工程款的反诉请求没有事实依据，关于天马公司承担逾期交工的违约责任的反诉请求亦不符合有关规定，一审法院均不支持。中行山东分行要求天马公司退还50％的物业管理基金的反诉请求证据不足，不予支持。据此判决： 一、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付代建费163,632.49元；二、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付所欠代建费l63,632.49元每日万分之四的违约金（自1998年7月13日至付清之日止）；三、中行山东分行于判决生效之日起10日向天马公司支付原审原告起诉后所付代建费6,904,190.63元的违约金（自天马公司起诉之日至中行山东分行付款之日按日万分之四分段计算）；四、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司支付第一笔和第二笔代建费迟延支付的违约金39,700元；五、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司返还绿化环保金20.7万元；六、中行山东分行于判决生效之日起10日内向天马公司返还档案储蓄金10万元；七、驳回中行山东分行的反诉请求。一审案件受理费130,896元，天马公司负担43,632元，中行山东分行负担87,264元；反诉费57,670元，由中行山东分行负担；鉴定费172,228元，由天马公司负担57,409元，中行山东分行负担114,819元。
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