中国银行山东省分行与山东天马房地产开发总公司委托代建合同纠纷上诉案(3)
中行山东分行不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定工程总造价为28,704,676.92元与事实不符，第一、中行山东分行认为一审法院委托的评估机构作出的《工程造价鉴定书》确认工程施工图纸建筑面积（未封闭阳台)20,542.97平方米，实际竣工建筑面积（封闭阳台）21,722.60平方米。依《委托代建协议书》 第8条约定结算面积以施工图纸建筑面积为准，一审判决将实际竣工面积认定为结算面积改变了合同当事人以施工图纸建筑面积为结算面积的合同约定。第二、《委托代建协议书》第6条约定：工程总造价为5,825.56万元，每平方米平均2,841.73元，一次性包死，不再另收代建费，在施工中也不再增、减。工程总造价5,825.56万元中包括中行山东分行支付的征地款3,360万元、投资方向调节税115万元，向天马公司支付代建费2,350.56万元三部分。合同当事人的真实意思是代建费按每平方米1,146.61元，计算公式为：2,350.56万元÷房屋总面积＝1,146.61元／每平方米，一审判决将中行山东分行向政府直接支付的征地款、投资方向调节税一并计入代建费中，作为单价结算标准，不符合合同原意且违反了诚信原则。第三、一审审理期间双方当事人就图纸会审的设计变更达成了协议，鉴定人不平等地适用该协议，给中行山东分行增加工程造价61.27万元，请求二审法院予以变更。二、一审判决确定的违约责任，适用法律错误应予撤销。第一、一审判决加重了中行山东分行违约责任。上诉人支付代建费时除25万元逾期100余天，600万元逾期10天外，其他付款不存在违约问题。对于设计变更增加的价款，双方于1998年8月11日签订的《协谈纪要》中约定由上诉人先垫付代建的工程款待工程全部结束后按代建合同最后决算、多退少补，上诉人依约垫付了工程款。造价评估结论于1999年12月12日最终确定，一审法院于2000年3月15日以判决书方式对该结论予以确认，判决主文让上诉人自1998年7月13日立案之日起承担设计变更增加价款的逾期付款违约责任，与《协谈纪要》约定不符，请求二审法院予以撤销。第二、依《委托代建协议书》约定本工程最迟于1997年12月31日前交付，天马公司实际交付时间为：4、5、6号楼于1998年8月12日、13日、l4日交付， 1、2、3号楼于1997年9月17日交付，已逾期261天，且部分配套工程至今未完工。一审判决认定因设计变更天马公司逾期100余天交房，免除违约责任缺乏事实依据。三、关于物业管理基金、绿化环保金、档案储蓄金问题。物业管理基金收缴情况通知单已载明：已按规定办理了免缴物业管理基金手续。应按代建合同及附件约定从应向天马公司支付的代建费中扣除50％的工程物业管理基金。绿化环保金、档案储蓄金也应不再向天马公司返还。上诉人中行山东分行同时向我院申请重新评估工程造价。天马公司同意一审判决，向本院请求驳回上诉、维持原判。
本院认为，双方当事人签订的《委托代建协议书》除天马公司揽储3,000万元存入上诉人单位一年内不得提前支取的约定违反法律规定而无效外，其他约定有效。《委托代建协议书》的附件：宿舍楼建设要求、项目分析书及履行合同中双方签订的会议纪要、协谈纪要、图纸会审记录，是对原合同的补充和修改，应认定有效。一审法院委托的工程造价评估机构具有法定评估资质，评估人员主体资格合格，评估中有辩论、质证、答疑的过程、评估程序合法，对评估结论予以采信。对设计变更封闭阳台后增加建筑面积及如何确定代建费单价的计算标准，评估机构在书面答疑中作出了适当的解释，对此本院予以确认；上诉人主张按《委托代建协议书》中约定的设计图纸面积和扣除征地款、投资方向调节税后确定代建费单价标准，缺乏事实依据，对该请求及申请重新评估的请求不予支持。在《协谈纪要》中双方当事人约定工程款先由上诉人垫付，待工程全部结束后按代建合同最后决算、多退少补，上诉人依约履行了垫付工程款义务；一审判决上诉人依据评估结算结论承担代建费尾款违约金、诉讼期间支付的工程垫款的违约金，违反了合同约定且缺乏事实依据，应予撤销。天马公司迟延交房长达200余天，除台风影响延期3天属不可抗力免责外，天马公司应对因设计变更导致延期交房应免除其违约责任负举证责任；天马公司在二审期间向本院所作的延期交房书面陈述和计算公式与本案的实际情况不相符而不予认定；一审判决认定因设计变更天马公司延期100 余天交房免除违约责任，缺乏相应的证据支持，本院不予认定，虽然上诉人设计变更也是造成延期交房的原因之一，但天马公司迟延交房时间已超出了设计交更可以适当延期的合理期限，已构成违约应承担违约责任；上诉人迟延支付第一、二期代建费亦构成违约，由于双方对增加工程量造成延工期限未作约定，中行山东分行，也未举证故对双方的违约行为互不追究。根据政府主管部门的规范性文件规定：绿化环保金、档案储蓄金应退还上诉人，一审判决将二笔款返还给天马公司缺乏依据，应予撤销。上诉人委托代建的房屋为本单位自用宿舍楼，有关部门根据房产性质已明示免缴物业管理基金，应按代建合同约定从向天马公司支付的代建费中扣除50％的费用，该项上诉请求有理，应予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
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