浙江义乌市伟业房地产开发公司与浙江义乌市建筑工程有限公司建筑工程承包合同纠纷案 (2)
另查明，一审审理期间，经伟业公司申请，一审法院委托中国建设银行浙江省分行对伟业大厦工程（包括七层、局部八层）造价进行鉴定，结论为3717070元。伟业公司未经检验使用伟业大厦后至今未按金华市中级人民法院行政判决书内容履行拆除伟业大厦七层、局部八层的处罚决定。自1994年1月7日至1996年7月18日，伟业公司先后向建筑公司支付工程款3443645．30元。在伟业大厦施工期间城建部门因工程质量问题责令1995年2月28日至1995年8月18日期间停工，停工时间计171天。1993年12月3日，吴昕生给伟业公司出具了收据，载明收到伟业公司钢筋共403吨，计人民币141万元，以上钢筋抵伟业大厦工程款，义乌市稠城城西建筑工程队加盖了印鉴。吴昕生在伟业公司与建筑公司订立建筑工程承包合同时为建筑公司的签约代表。1999年5月3日吴昕生向一审法院出具书证证明：其向伟业公司写收据时不代表建筑公司。1998年11月24日义乌市人民政府发文决定对建筑公司改制，建筑公司更名为义乌市建筑工程有限公司，原公司的债权、债务由改制后的有限公司承担。1999年2月12日，改制后的有限公司领取了营业执照。
一审法院认为，伟业公司与建筑公司签订的《建筑安装工程承包合同》和《建筑施工补充协议书》为有效合同。建筑公司按约定完成伟业大厦工程后，伟业公司未经验收即实际使用伟业大厦，应视为工程已竣工交付，由此产生的质量问题或其他问题，应由伟业公司承担责任。伟业公司主张其入住伟业大厦后自行对工程进行了维修、检测，所支出的费用由建筑公司承担，其主张缺乏事实和法律依据，不予支持。依合同约定的工程期限，扣除合同未约定的伟业大厦升层的施工时间和有关部门责令补办手续的时间，建筑实际完工时间比合同约定的工期逾期105天，建筑公司应向伟业公司支付违约金。根据金华市中级人民法院终审的行政判决书认定的事实，伟业公司应对伟业大厦工程存在的质量问题承担主要责任，建筑公司承担次要责任。按一审法院委托的中国建设银行浙江省分行对伟业大厦工程造价鉴定的结论，伟业公司未多付工程款，伟业公司提交的向建筑公司交付价值141万元钢筋折抵工程款的证据，经庭审质证不能认定这批钢筋已交付给建筑公司。伟业公司请求建筑公司退还多收100万元工程款的理由不充分，不予支持。据此判决：一、建筑公司应在伟业公司按金华市中级人民法院（1998）金中法行终字第1号行政判决履行拆除伟业大厦七层局部八层建筑物第二天起三个月内，履行修复、加固伟业大厦其余工程，交付合格工程。所需费用由伟业公司负担70％，建筑公司负担30％；二、建筑公司应向伟业公司支付延期交付承建工程的违约金1575000元（于判决生效后十日内付清）；三、驳回伟业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费61385元、鉴定费15000元，合计76385元，由伟业公司负担53469元，建筑公司负担22916元。
伟业公司和建筑公司均不服一审判决，向我院提起上诉。伟业公司上诉称：伟业大厦工程质量问题是由于建筑公司违规施工造成的，应由建筑公司承担拆除加层的责任，承担修复、加固的费用并依合同约定承担合同总标的造价1％的罚金。建筑公司应退还多收的工程款并承担退款利息。一审判决对建筑公司延期交工的违约时间计算有误，应延长至1996年5月。同时申请追加东阳市设计院为本案共同被告。伟业公司向建筑公司交付的价值为141元的钢筋应折抵工程款。由建筑公司承担一审、二审的诉讼费。建筑公司上诉称：其在约定的工期内完工，不存在延期交工。伟业公司应向其返还垫资款40万元。合同约定建筑公司延期交房的违约责任为总造价的0．5％，违约金比例过高且权利义务不对等，为此请求二审法院予以撤销或变更。由伟业公司承担一审、二审诉讼费。
本院认为，伟业公司与建筑公司签订的《建筑安装工程承包合同》有效，《建筑施工补充协议书》中由建筑公司垫资40万元的约定违反了反不正当竞争的法律规定而无效，补充协议的其他部分有效。以浙江省金华市中级人民法院生效法律文书确认的事实、浙江省建科院《义乌伟业大厦结构检测与结构复算》、浙江省义乌市质检站《伟业大厦等级核定通知书》作为一审判决认定伟业大厦工程质量责任分担的依据是正确的，伟业公司应对伟业大厦工程不合格承担主要责任，建筑公司也应承担一定的责任；伟业公司上诉主张讼争工程不合格是建筑公司违规施工造成缺乏事实依据，本院不予支持。伟业公司使用伟业大厦的时间应以浙江省金华市中级人民法院生效的法律文书确认的时间为准，一审判决认定伟业公司使用伟业大厦的时间应予变更，对建筑公司延期交房的违约金数额亦作相应调整。根据合同总价款等本案实际情况，按双方在合同中约定违约金标准计算的违约金数额过高，依据民法的公平原则予以调整，一审判决确定的建筑公司向伟业公司支付的违约金数额是合适的，对伟业公司要求建筑公司增加支付违约金数额的上诉请求不予支持。建筑公司上诉主张其在合同约定工期内完工，未违约缺乏事实依据，本院不予支持。案外人吴昕生给伟业公司出具的收据所载的内容不能认定价值141万元的钢筋已由建筑公司接收并折抵工程款，故收货收据所产生的法律关系的权利人有权另行提起诉讼。一审法院委托鉴定机构对伟业大厦工程造价鉴定的数额与伟业公司向建筑公司支付工程款数额间的差额，应视为建筑公司垫资款由伟业公司返还亦支付50％利息。伟业公司申请追加案外人东阳市建筑设计院为本案被告，因伟业公司与设计单位间的委托设计关系与本案的建筑工程承包合同纠纷不是一个法律关系，其提出的追加申请缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十七条、第五十八条第一款第（五）项、第六十条、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
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