香港安托（中国）有限公司与成都蜀都大厦股份有限公司中外合作合同纠纷上诉案
法公布（2000）30号
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（1999）经终字第176号
上诉人（原审原告、反诉被告）：香港安托（中国）有限公司（原名香港安托顾问有限公司）。住所地：香港特别行政区鲗鱼涌华南路20号，华南中心03-04室。
法定代表人：林福孙，该公司董事长。
委托代理人：邢冬梅，信利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都蜀都大厦股份有限公司。住所地：四川省成都市署袜北三街20号。
法定代表人：程高潮，该公司董事长。
委托代理人：何蜀朗，该公司副总经理。
委托代理人：李黎，永徽律师事务所律师。
上诉人香港安托（中国）有限公司（以下简称安托公司）因与被上诉人成都蜀都大厦股份有限公司（以下简称蜀都公司）中外合作合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（1996）川高法经一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王允担任审判长、代理审判员钱晓晨、陈纪忠参加评议的合议庭进行了审理，书记员任雪峰担任记录。本案现已审理终结。
查明：1988年9月3日，蜀都公司与安托公司签订88-1号《合作经营四川蜀都旋转餐厅合同》，约定：双方在蜀都公司所有的蜀都大厦东楼合作经营四川蜀都旋转餐厅，该餐厅为有限责任公司，双方以各自的出资额对旋转餐厅承担责任。中方出资445万元人民币，外方出资492.8万元人民币，共计出资937.8万元人民币。合营期八年，从合同正式批准生效之日起计算，董事会由七人组成，中方派四人并任董事长，外方派三人并任副董事长，任期四年，可以连任。餐厅设经理一人，由外方推荐，副经理二人，双方各推荐一人，任期四年，允许连聘连任。合同及附件，均须经有关部门批准生效，对合同及附件的修改，须经双方签署书面协议，报原审批机关批准方能生效。执行合同发生争议，提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委）仲裁。该合同还规定了认缴出资额的期限、利润分成比例以及合同及附件不能履行或不能完全履行时由过失方承担违约责任。同时，双方还签订了《四川蜀都旋转餐厅（中外合作经营）章程》，对合作经营中的有关问题进行了约定。同年11月12日，该合同和章程经四川省对外经济贸易委员会（以下简称外经委）批准，并办理了《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》。1989年3月27日，蜀都公司向安托公司出具担保书，载明：中方愿担保在七年合作期限的收益不低于外方所引进的1000万港元本息，如外方收益低于所投入的本息，则调整双方分成比例以确保外方本息。1989年12月8日，双方签订编号为89-2号补充合同，约定：双方实际出资额由验资报告确认，餐厅合营期十年，从领取营业执照之日起计算。同时还对利润分成比例、亏损额的承担，发生纠纷提交仲裁等进行了约定。该合同经外经委批准，并办理了《中外合作经营企业批准证书》。1989年12月23日，双方签订编号为89-3号《关于扩大合作经营四川蜀都旋转餐厅范围的合同》，约定：蜀都大厦南五楼全部为中餐厅，双方出资额为人民币1130.5万元，中方出资730万元，外方出资350万港元（暂折人民币220.5万元）和人民币150万元，双方出资额由验资报告确认，如少于本合同规定数额应以现金补足，如超出作为出资增加，但不调整分成比例，盈亏各按50%的比例分担，合作期十年，从营业执照更改手续办理完毕之日起计算。此合同经外经委批准。1990年6月26日，四川蜀都餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）经中华人民共和国国家工商行政管理局注册登记，核发了《企业法人营业执照》。1991年10月，南五楼中餐厅和旋转餐厅相继开业。在经营中，由中方人员任董事长。开业至1992年底，餐饮公司总经理由外方推荐、董事会聘任。1992年6月6日，双方又签订编号为92-4号《关于合作经营餐饮公司的补充合同》，改变了原合作经营范围，约定：餐饮公司经营旋转餐厅、川粤大酒家、花园西餐厅，合营期十一年投资总额即注册资金为人民币1444.46万元。其中，中方提供蜀都大厦南五楼第五层、南楼地下室仓库。东楼第三十层和第二十七楼50%的土建设施、旋转餐厅钢骨架以及其配套的系统设施到楼面出口（系统设施的使用权）等折人民币888.4万元及流动资金45万元人民币，共计投入933.4万元人民币。外方出资550万港元（暂折人民币316.06万元）及人民币195万元，共投入511.06万元。双方出资额以验资报告为准。合营期内，餐饮公司在提取各项基金后的可供分配利润，在外方收回固定资产投资（即所分年折旧费和利润之和）前，按中方30%、外方70%的比例分配，外方收回投资后，按各50%的比例分配，企业亏损按利润分配比例承担。餐饮公司提取的折旧基金，在外方收回投资前，30%分配给企业，70%分配给外方。在外方收回投资后，30%留给企业，70%分配给中方。如发生亏损，提取的折旧基金，可用于弥补亏损，如补亏后有剩余，按上述原则分配。餐饮公司设总经理一人，由外方推荐，副总经理二人，双方各推荐一人，正副总经理由董事会聘任，任期四年，可连聘连任。同日，双方根据所签订的88-1号、89-2号、89-3号、92-4号合同，对章程进行了相应修改。同年6月22日，92-4号合同和章程修改条款经外经委批准。但中方作为出资的场地的权属未登记过户给合作企业。1993年4月19日，经成都会计师事务所验资报告验证：餐饮公司注册资本1444.46万元人民币，其中：中方注册资本933.4万元人民币，已投入资本10038493.05元人民币，超投资本704439.05元；外方注册资本511.06万元人民币，已投入资本5480203.51元人民币，超投资本369603.51元，（1994年董事会纪要明确：外方超投1689999.99元，中方超投50万元），双方超投资部分，按合同规定处理。1993年5月23日，双方又签订《执行92-4补充合同的协议》，约定：目前餐饮公司总经理是由外方推荐，为落实经营责任，现确定不论外方收回固定资产投资的时间是提前或推后，均以1996年5月31日为外方分成比例改变日，即日起双方利润分成各占50%，折旧费的70%分配给中方，30%留给企业。1993年1月11日起至1996年5月31日止，不论餐饮公司效益如何，均分配给中方利润118.8万元人民币。因执行本协议发生争议，可向餐饮公司属地地方人民法院提起诉讼。此协议未向外经委报批。在此期间，餐饮公司亏损约158万余元人民币。1996年7月1日，安托公司以蜀都公司单方宣布餐饮公司总经理由中方接任侵犯其权益为由，诉至四川省高级人民法院，请求判令蜀都公司承担违约责任，赔偿经济损失300万元；终止合作合同，抽回投资680万元；清理合作公司资产，按合同约定比例分成；由蜀都公司承担诉讼费。蜀都公司答辩并提出反诉，要求安托公司承担经营期间亏损192.067万元和归还安托公司向合作企业借款146万元的本息，并按约定支付逾期付款的罚息，承担诉讼费。
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