天津市天驰铁路物资供应有限公司与付玉江专利侵权纠纷一案
天津市高级人民法院
民事判决书
（2007）津高民三终字第1号
上诉人（原审被告）：天津市天驰铁路物资供应有限公司。住所地：天津市东丽区驯海路（东风电器配件厂内）。
法定代表人：王筱萍，董事长。
委托代理人：李富明，男，1962年12月19日出生，汉族，天津市天驰铁路物资供应有限公司总经理，住天津市东丽区天水丽园10-1-401。
委托代理人：史孝明，男，1962年3月31日出生，汉族，天津市天驰铁路物资供应有限公司副总经理，住天津市河西区气象台路气象南里27门603。
被上诉人（原审原告）：付玉江，男，1965年12月31日出生，汉族，天津市东丽区宏源石化配件厂副厂长，住天津市东丽区新立街宝元村3区2排11号。
委托代理人：兰基钢，天津日久律师事务所律师。
委托代理人：刘方，天津日久律师事务所律师。
上诉人天津市天驰铁路物资供应有限公司(以下简称天驰公司)因与被上诉人付玉江专利侵权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2006）二中民三初字第46号民事判决，上诉于本院。本院依法由法官王兵、张妍、李华组成合议庭，于2007年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人天驰公司的委托代理人李富明、史孝明，被上诉人付玉江的委托代理人兰基钢、刘方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2003年10月8日，付玉江向国家知识产权局申请名为“散热器片头（竖搭式）”外观设计专利。2004年5月26日授权公告，专利号为ZL2003 3 0105408.8。该外观设计专利权保护范围的图片如下：
天驰公司2006年2月28日在《现代供热报》B6版刊登散热器片头的产品宣传广告，付玉江认为其中有些产品与其专利相同或者近似，遂于2006年6月9日，向天津市公证处申请证据保全，公证购买50×25×95扁管、60×30扁管、40圆管三种规格的散热器片头，并进行了拍照、封存。50×25×95扁管和60×30扁管片头整体外观相同，因规格尺寸不同而略有差异，两种产品的外观如下图：
俯视图 主视图 仰视图 左、右视图
天驰公司上述两种被诉侵权产品的销售价格均在2.4元左右。
天驰公司在一、二审庭审中认为其被诉侵权产品与本案专利产品有三点不同：1、专利产品主视图与后视图过水孔大小不同、天驰公司产品过水孔大小相同；2、专利散热器片头顶部呈波浪状、天驰公司产品顶部平直；3、专利产品侧面的焊缝处凸出（可能为节省焊丝）、天驰公司产品侧面平滑。同时，在原审期间，天驰公司向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案ZL2003 3 0105408.8号外观设计专利无效，并已于2006年8月24日受理。天驰公司提供的对比文件是从国家知识产权局网站检索的，案外人何建波2003年6月12日申请的，专利申请号为03337660.3号“采暖散热器（1）”外观设计专利文件，以此说明本案专利不应授予专利权。但该外观设计专利的保护范围是整体“采暖散热器”的外观形状，各视图反映不出“散热器片头”的具体外观形状。
另查，天驰公司的委托代理人李富明系该公司总经理，曾是信通公司的法定代表人。2004年1月1日，李富明代表信通公司以宏源石化厂第四分厂的名义与付玉江任副厂长的宏源石化厂签订《委托加工协议书》，为宏源石化厂加工专利产品散热器片头，后因加工费问题产生纠纷，信通公司以宏源石化厂和付玉江为被告向天津市东丽区人民法院起诉，后经市第二中级人民法院二审终审。该案涉及信通公司为宏源石化厂加工的散热器片头规格为50×25型、50×25Ⅱ型、方三柱形，约定加工费每件0.1元。自2004年1月1日签订协议至2005年1月2日双方对帐，一年中产生加工费24万多元。
证明以上案件事实的证据，经当事人当庭举证、质证，并经原审法院审核认定。当事人主张的其他案件事实，因证据不足或与本案无关，本院不予认定。
对上述事实，付玉江诉称，2006年2月，发现天驰公司未经许可生产、销售与其专利相同或近似的三种散热器片头（50×25×95扁管片头、60×30扁管片头、40圆管片头），严重侵害了其合法权利。请求判令天驰公司立即停止侵权行为、赔偿经济损失8万元，并承担诉讼费用。
天驰公司辩称，天驰公司生产、销售的散热器片头与付玉江的外观设计专利不相同也不近似，故请求驳回付玉江的诉讼请求。
原审法院判决认为，付玉江是第ZL 2003 3 0105408.8号“散热器片头（竖搭式）”外观设计专利权人，其权利尚在保护期限内，故对其专利权依法应予保护。天驰公司在法庭辩论结束前仅提出不侵权抗辩，且未提供任何证据。庭审结束后，天驰公司以案外人何建波在付玉江专利申请日之前已申请散热器外观设计专利为由，向国家知识产权局专利复审委员会申请本案专利无效，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告专利权无效的，人民法院不应当中止审理，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本院经审查何建波的散热器外观设计专利，虽与付玉江的专利属相同产品分类，部分外观与原告专利存在一定相似性，但不能全面反映与付玉江专利保护范围各角度图片之间构成相同或近似，故本案无需中止诉讼。另，天驰公司提供何建波的专利文件在法庭辩论结束之后，庭审中亦未提出已有技术抗辩，况且何建波专利尚不能完全达到证明付玉江专利为已有技术的证明力，故对天驰公司庭后提供的何建波专利文件本院不予采纳。
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