（2004）深南法刑初字第439号(10)
辩护人提交的鉴定意见书是由辩护人一方的广东万商律师事务所单方自行委托鉴定所得，鉴定的物品，没有经过合法的提取、封存、物品所有人的验证等程序，致使鉴定的物品来源不明，无法验证其真实性。从辩护人提交的证据反映，用于鉴定的“ 8501B产品”及其说明是由曾在华为公司工作的原沪科公司员工郑成土提供，用于鉴定的“华为公司的Metro 1100产品”是向杭州浙大威灵软件有限公司所借用，而杭州浙大威灵软件有限公司的产品来源则是其向华为公司购买所得。由此可见，辩护人通过间接渠道所提取的两方产品均未得到其生产厂家的确认。另外，辩护人一方收集到上述两种产品后，没有证据证明其采取过封存措施。因此，用于鉴定的上述两种产品与本案所涉及的涉嫌侵权与被侵权产品是否相一致，缺乏必要的证据证实。
综合以上几点所述，本院认为辩护人提交的鉴定意见存在着鉴定依据的不全面性及程序的不完善性，不能保证鉴定结果真实、全面和客观、公正，故本院不作为证据予以采信；公诉机关提交的国科知鉴定字[2003]36号鉴定报告书，在鉴定人签名的法律形式要件上缺乏，不能作为本案证据使用，本院对此鉴定报告书不予采信；公诉机关提交的国科知鉴字[2003]10号和12号技术鉴定报告书法律形式完整，鉴定依据全面客观，鉴定程序合法，应当作为认定本案事实的依据。
（三）、关于华为公司的产品是否存在不为公众所知悉技术信息问题。
被告人及其辩护人均提出华为公司的 Metro 1100产品中主控模板等5个模板器件选型与组合设计以及带保护框的电源开关均具公知性，理由是芯片是由供应商公开销售，而且供应商还会推荐使用配套的芯片；带保护框的电源开关是由第三方厂家生产并销售的，是公开可视的，不具有秘密性。而两种产品数据库结构均是基于国际电联的公开标准而编制的程序，故而相似。由于该标准是公开的，因此该部分技术信息显然是公知的，所以上述技术信息不是商业秘密。对此，本院认为：
1、公诉机关提交的鉴定报告已明确指出：A、核心器件选型与组合设计是产品研发的基础与关键步骤，属于产品的技术核心之一；一般情况下，器件选型与组合设计需要研究人员耗费大量的时间与精力，经过大量试验才能最终确定；虽然每一核心器件（除举报人确有证据证明为其定制独立开发的器件以外）都是在市场上公开销售的产品，不特定的人可以通过购买手段获得。但根据目前公开文献及专家所了解的该领域技术常识，产品各模块核心器件选型与组合设计作为整体是非公开的，故华为公司产品核心器件选型与组合设计作为整体不为公众所知悉；B、华为公司的产品采用带保护框的电源开关，这种保护式开关在开关厂家网页上没有公开，同时这种保护框形式不是业内通常做法，因此该技术信息不为公众所知悉；C、根据现有公开文献和行业惯例，复用段保护的数据结构是非公开的，不为公众所知悉。上述内容已充分反驳了被告人及辩护人的意见，应当据此认定华为公司的上述三方面技术信息不为公众所知悉。
2、辩护人为支持其上述意见，向本院提交了其自行委托鉴定的鉴定意见书，而该鉴定意见书的实体内容亦不足以否定公诉机关提交的鉴定报告书，达到支持辩护人观点的目的，理由是：首先，辩护方鉴定意见书认为OTS 8501B产品与Metro 1100产品在核心器件选型和组合设计方面有明显不同，并认为OTS 8501B产品在上述两个方面属公知技术，辩护方鉴定意见书以此推断Metro 1100产品在核心器件选型和组合设计方面亦属公知技术，这种没有经过分析比对，而是在肯定己方产品的某个方面的公知性后，即得出对方产品同一方面亦具备公知性的推论模式缺乏理论依据，不符合科学逻辑；其次，辩护人鉴定意见确定的是带保护框电源开关本身的公知性，而公诉机关鉴定报告确定的是该开关使用在产品上的非公知性；第三，辩护方鉴定意见在复用段数据结构方面并未作出是否具有公知性的结论，仅是强调OTS 8501B的复用段数据结构是为满足G.841规范要求而设计，其与Metro 1100的实现语言不同、数据结构有明显差别。该结论意见一方面强调了形式的不同，但忽略了实际的相同；一方面强调设计数据结构的目的，但忽略设计数据结构的手段和过程。对此，公诉机关鉴定报告已详细列举了双方产品复用段保护数据结构的比较，清楚显示双方的绝大部分变量定义相同或相近，而且很多出现的顺序也是一样的。
综合以上两点所述，华为公司的Metro 1100产品硬件部分各模块器件选型与组合设计、带保护框的电源开关、软件部分复用段保护代码的数据结构均不为公众所知悉，上述技术信息能为华为公司带来经济利益，具有实用性，并经华为公司采取保密措施的，其符合商业秘密的特征，属于华为公司的商业秘密。故对辩护人该方面的辩护意见，本院不予采纳。
（四）、关于被告人王志骏、刘宁、秦学军是否实施了侵犯华为公司商业秘密的行为，三被告人是否构成共同犯罪的问题。
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