（2001）深南法房初字第327号
广 东 省 深 圳 市 南 山 区 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2001）深南法房初字第327号
原告（反诉被告）深圳市兴成发投资有限公司，住所地深圳市福田区深南中路2072号电子科技大厦1906室。
法定代表人廖智益，董事长。
委托代理人宋祖德，该公司总经理助理。
委托代理人陈兆方，该公司法律顾问。
被告（反诉原告）深圳市深建开发有限公司，住所地深圳市罗湖区田贝一路文锦广场8楼。
法定代表人蒋国安，董事长。
委托代理人叶俨涛，该公司副总经理。
委托代理人刘振芳，广东江山宏律师事务所律师。
原告（反诉被告）深圳市兴成发投资有限公司（以下简称兴成发公司）与被告（反诉原告）深圳市深建开发有限公司（以下简称深建公司）商品房包销合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴成发公司委托代理人宋祖德、陈兆方，被告深建公司法定代表人蒋国安及委托代理人叶俨涛、刘振芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兴成发公司诉称，1999年3月12日，原、被告订立《龙都名园包销协议》，由原告包销被告开发的龙都名园房屋。协议对包销房屋的面积、价格、期限、各方责任、结算方式及违约责任等均作出明确的规定。协议生效后，原告在开盘条件不完全具备的情况下，仅用20天时间便完成样板房的装修工作，并于2000年8月26日顺利开盘销售包销房屋。至2001年3月26日，已售出包销房屋231套（已签订认购书），其中：已交首期房款并签订正式房地产买卖合同的共177套房，包销差价款9,229,380.32元，扣除税款562,992.2元，再减去原告已收定金175.5万元、已收差价款300万元外，被告尚欠原告包销差价款3,911,388.12元；已收定金或首期房款而未签正式房地产买卖合同的40套，包销差价款2,105,180.92元，扣除税款128,416.04元，再减去原告已收定金40万元外，被告尚欠原告包销差价款1,576,764.88元。原告为促销龙都名园房屋，已投入了巨额的广告费用，为做好后续工作，曾多次致函被告要求尽快返还部分包销差价款。然而，被告虽曾复函，但终究没有依约进行结算付还包销差价款。故特提起诉讼，请求法院判令被告支付拖欠原告的包销差价款5,488,153元，并由被告承担本案诉讼费。
此外，原告诉讼中又清理出已出售并签订房地产买卖合同的包销房26套，其包销差价款1,652,523.78元，同时包销协议订立后，原告代被告垫付标准样板房及售楼办公场所的装修费1,581,910.55元，以上款项被告应一并偿还原告。为此，特申请将原诉讼请求变更为：请求法院判令被告支付拖欠原告的包销差价款7,140,676.78元，偿还样板房及售楼处装修费1,581,910.55元，支付上述款项的利息194,854.5元等。
被告（反诉原告）深建公司答辩及反诉称，1999年3月12日，原、被告订立《龙都名园包销协议》，约定：反诉原告将自行投资开发的龙都名园房屋按每平方米3,268元交由反诉被告包销（目前被告自己核对出龙都名园的建设成本为每平方米3,657元）；反诉原告提供国土局统一印制的认购书、购房定金临时收据、销售发票及《商品房买卖合同书》给反诉被告使用，反诉被告以反诉原告的名义对外进行销售活动等条款。2000年8月26日，反诉被告便以反诉原告的名义开始销售龙都名园房屋。至2001年3月底，反诉被告以每平方米均价3,942元的价格共销售了177套房屋，计房款53,965,882元，另有40套房屋已交定金或首期款而未签订正式房地产买卖合同。期间，反诉被告收取购房客户定金216.5万元，并向反诉原告索要了包销差价款300万元，反诉原告为反诉被告代垫水电费72,209.54元。反诉原告认为，虽然双方订立的协议名义上是包销协议，但反诉被告并未按包销房屋的规定与反诉原告签订房屋买卖合同，将房屋买进后再以自己的名义出售，而是以反诉原告的名义对外销售。由此可见，双方所订协议无论从内容还是从实际履行的情况看，实际上是名为包销实为独家房屋买卖代理。且在签订上述包销协议及履行过程中，反诉被告未取得相应的代理房地产买卖的资格和经营许可，其代理买卖行为亦属无权经营。根据我国《价格法》和国家计委，建设部以及深圳市政府的有关规定，房屋买卖代理收费，实行独家代理的，其所收取的代理费不应超过成交价格的3%，而反诉被告要求按包销差价支付的代理费高达房屋成交价格的17%以上，所索要的代理费接近政府定价的6倍。综上所述，双方签订的包销协议，违反有关法律的规定，严重损害了国有企业的合法权益，为无效协议。原告（反诉被告）向被告（反诉原告）提出的诉讼请求无法律依据，应依法驳回。鉴于反诉被告实际履行了房屋买卖的部分代理义务，反诉原告愿按成交额的3％计代理费用给反诉被告。扣除已付的包销差价款300万元、已收定金216.5万元及代垫的水电费72,209.54元外，反诉被告应退还反诉原告3,618,233.08元。据此，被告（反诉原告）提出反诉，请求法院依法判令原、被告所订的包销协议无效，判令反诉被告立即返还反诉原告多付的代理费3,618,233.08元（原请求为3,646,189.52元，后变更为3,618,233.08元），并由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
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