（2001）深南法房初字第327号(2)
原告（反诉被告）兴成发公司对反诉辩称，反诉原告的反诉请求不能成立。一、房地产包销有法律依据。双方于1999年3月12 日签订《龙都名园包销协议》，当时的《深圳经济特区房地产转让条例》规定了房地产包销，且现行的法律法规并未禁止房地产包销，故房地产包销是法律所允许。二、从法律上看，房地产包销不是房地产代理。按《民法通则》的规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。包销商行使的权利，不是来自开发商的授权，而是根据包销协议通过买断楼宇所获得；房地产代理，开发商要对未售完的楼宇承担市场风险，而房地产包销的市场风险则由包销商承担。显然，包销与代理不同。原《深圳经济特区房地产转让条例》亦把房地产包销和代理规定为不同的法律行为。房地产包销与股票的承销具有相类似性，股票承销商以股票发行者的名义，对外销售其所承包销售的股票，在承销期内未售完的股票，由承销商购买持有。而房地产包销也是包销商以开发商的名义对外销售房屋，包销期内未售出的房屋，则由包销商购买。国家法律对股票承销的资格已有规定，但对房地产的包销则未规定需具有一定的资格。三、从实际上看，房地产包销与房地产代理有着本质的区别。房地产包销只有当实际销售价高于包销价时才能从中获得利益，而房地产代理的代理商是按楼宇售价的百分比提成必然利益；房地产包销由包销商负责广告策划宣传及销售服务等全部费用，而房地产的代理商无须负担这部分费用等等。四、本案包销协议是双方当事人的真实意思表示，符合《合同法》及最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释，应为有效合同。五、房地产包销实际上是合作开发房地产合同。本案由被告（反诉原告）负责房地产开发的前期工作，而原告（反诉被告）则负责后期工作，双方当事人的权利义务明确，是一种商业上的合作关系。综上所述，本案双方当事人是房地产包销关系，而不是房地产买卖代理关系，协议合法有效，并未违反有关国家法律法规，包销获利不能按代理的收费标准计算。据此，反诉原告的反诉请求无事实及法律依据，请法院予以驳回。
经审理查明，位于深圳市南山区龙珠大道龙井珠光村、邻近龙辉花园的龙都名园商品房建设项目（共三栋十八层住宅楼），系由被告深建公司开发建设。1999年3月12日，原、被告经协商一致，订立《龙都名园包销协议》，约定：原告兴成发公司包销被告深建公司开发建设的龙都名园商品房；包销总面积约31,000平方米（包销面积最终以市国土局测绘的面积为准），包销价格为每平方米3,268元；被告深建公司负责办理有关销售手续及商品房预售许可证，并向原告兴成发公司提供市国土局统一印制的《商品房买卖合同书》等格式文本及销售发票（由被告深建公司派出协助原告兴成发公司的工作人员保管使用），同时协助和配合原告兴成发公司解决售楼中所遇到的各种问题；被告深建公司负责为原告兴成发公司装修二种户型（二房和三房）样板房各一套及提供现场售楼处办公场所；销售价格由原告兴成发公司自定，原告兴成发公司以被告深建公司的名义自行组织广告策划、宣传、销售及售后服务等工作，并承担其费用；原告兴成发公司负责售楼款的追收并统一交付到被告深建公司的帐户上；购房定金由原告兴成发公司直接收取，其余购房款（包括按揭楼款）全部交付被告深建公司帐上后，超过包销价以外的楼款由被告深建公司代扣预缴税后转付原告兴成发公司（按揭楼款还应按银行规定及政府有关规定代扣保证金），每月结算一次；包销价内的税费由被告深建公司负担，超过包销价以外的税费由原告兴成发公司负担，并由被告深建公司代为扣缴；原告兴成发公司向被告深建公司支付风险抵押金388万元，双方包销结算后退回风险抵押金；包销期满后，未售完的房屋由原告兴成发公司按约定的包销价购回；同时，还规定了有关办理按揭手续、包销期限、房屋竣工日期、违约处罚等条款。
包销协议订立后，原告兴成发公司已向被告深建公司支付了包销风险抵押金200万元（在龙都花园包销差价款中扣抵），并着手装修标准样板房，代被告深建公司垫付了标准样板房装修款417,400元（其中样板房设计费22,400元）。尔后，原告兴成发公司花费了大笔费用进行销售策划、广告宣传、楼盘形象包装，从2000年8月26日起向外销售包销房屋。截至2001年3月底，原告兴成发公司共以被告深建公司的名义出售了包销房屋177套（已订立正式房地产买卖合同），销售总面积13,689.26平方米，总销售房款为53,965,857元，总销售款减去合同约定的包销价款共计44,736,501.68元后，包销差价款为9,229,355.32元，原告兴成发公司从中已向购房客户收取定金176.5万元、已向被告深建公司收取包销差价款300万元，扣除5％的营业税461,467.77元、0.05％的城市建设维护税4,614.68元、0.05％的印花税4,614.68元及1％的契税92,293.55元，被告深建公司尚欠原告兴成发公司包销差价款3,901,364.64元。
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