（2002）深罗法刑初字第646号(3)
本案争议的焦点在于：1、二被告人侵吞的犯罪数额如何计算；2、二被告人在共同犯罪中的地位和作用如何划分；3、被告人朱向前是否有自首、立功的情节。
根据法庭调查所确认的事实，并综合控辩双方的意见，现裁断如下：
一、被告人朱向前、王忠营职务侵占的犯罪数额应当以2000年5月11日川投控股、马钢股份、成量股份等股票从国泰君安爱国路营业部"何跃根"帐户转移至蔡屋围营业部"陈莹煜"帐户时的市值计算，即人民币1111545.50元。
根据《禁止证券行为欺诈办法》、《发行与交易条例》等证券法规关于禁止公司以个人名义买卖股票的有关规定，英特公司为方便买卖股票以"何跃根"的名义在国泰君安爱国路营业部开设帐户，并提供资金买卖股票的行为，属于违规行为，证监委可对英特公司进行行政处罚。但这一违规行为及其可能所受到的行政处罚，不改变也不影响"何跃根"帐户的资金、股票属于英特公司所有的性质。
国泰君安爱国路营业部受委托保管客户的股票、资金，具有保障其资金、股票安全的义务。非客户自愿或不可抗力等原因，国泰君安爱国路营业部因其职员利用职务之便盗卖并转走客户股票、资金，造成该帐户资金的损失，应由该营业部承担相应的法律责任。因此，二被告人利用职务之便盗卖客户股票并转走的行为，构成侵吞营业部资金的犯罪即职务侵占罪，并不构成采取盗窃、欺骗手段非法占有客户资金的盗窃或诈骗犯罪。
如何认定二被告人所侵吞的犯罪数额，要对整个犯罪活动的过程进行分析。二被告人经密谋后的一系列行为，选定作案目标"何跃根"帐户，用"陈莹煜"的身份证办理深圳股东代码卡，伪造名为"陈莹煜"的上海股东代码卡，用"陈莹煜"的身份证到农行原野分理处开设帐户及金牛卡理财系统等行为，以及破解"何跃根"帐户的交易密码，撤销指定交易等行为，均是为了顺利实行并有效完成犯罪制造便利条件和排除障碍。只有当二被告人在破解"何跃根"帐户的交易密码之后盗卖该帐户2万股琼海虹股票时，才是"已经着手实行犯罪"，即已经开始直接威胁和侵犯法律保护的具体社会关系或利益。二被告人卖出股票并买入新股票又是为下一犯罪步骤服务的，即转移至自己控制的"陈莹煜"帐户。只有当二被告人于2000年5月11日将"何跃根"帐户的股票从国泰君安爱国路营业部转移至蔡屋围营业部的"陈莹煜"帐户时，才实际有效地控制了所侵吞的股票。无论是股票的所有者"何跃根"，还是保管人国泰君安爱国路营业部，同时对"何跃根"帐户的股票失去控制。这时，二被告人不仅仅全部完成了构成职务侵占罪的构成要件的危害行为，而且发生了构成要件的危害后果。整个犯罪构成的危害行为已实施终了，已构成犯罪的既遂。至于二被告人将转移至蔡屋围营业部的"陈莹煜"帐户上的股票卖出，并转到农行原野分理处"陈莹煜"帐户，以及逐步提走现金的行为，是为犯罪目的的最终实现服务的，属于侵吞国泰君安爱国路营业部资金行为的后续行为。在这一过程中采取的虚构事实、隐瞒真相的手段，并不影响本罪的定性，也不构成其他犯罪。因此，确定本案二被告人的犯罪数额，就应当从国泰君安爱国路营业部对其负有保管义务的"何跃根"帐户的股票失去控制之时起计算，即2000年5月11日川投控股、马钢股份、成量股份等股票的市值计算。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项关于"股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算"的规定，上述三只股票当日的股票市值共计人民币1111545.50元，这一数额应当认定为二被告人职务侵占的犯罪数额。
"何跃根"个人帐户的上述三只股票在转出时，其市值比卖出2万股琼海虹时增加了人民币2405.97元。这增值的部分无论数额多少,仍然记名于"何跃根"帐户,"何跃根"对该帐户内的资金、股票尚未失去控制，而国泰君安爱国路营业部只负有保障其帐户资金、股票安全及正常交易的义务，根据民事法律的基本原则，这增值的部分应当属于"何跃根"所有。同样，假如上述三只股票在转出时没有增值，反而造成亏损，因"何跃根"没有过错，有过错的一方即国泰君安爱国路营业部应承担"何跃根"帐户卖出2万股琼海虹所得资金后对亏损部分的赔偿责任。
综上所述，本案二被告人职务侵占的犯罪数额为人民币1111545.50元。二被告人于2000年6月14日、16日，将转至国泰君安蔡屋围营业部"陈莹煜"帐户上的三只股票卖出得款人民币1310602.10元，比犯罪数额人民币1111545.50元增加了人民币199056.60元，这一数额属于犯罪所得，应当予以没收，上缴国库。二被告人的辩护人关于本案的犯罪数额应当按2万股琼海虹在1995年8月18日的买入价人民币6万余元计算，或者按2万股琼海虹在2000年5月11日的交易平均价计算的辩护意见，于法无据，不予采纳。
二、被告人朱向前、王忠营在共同犯罪中起同等作用。
总共4页
[1] [2] 3
[4] 上一页 下一页