北京振利高新技术公司与北京北方天时建材技术开发有限公司专利侵权纠纷案(2)
原告享有的“抗裂保温墙体及施工工艺”专利中抗裂保温墙体的施工工艺被编入北京市建设委员会发布的编号为DBJ/T01-50-2002《北京市地方性标准》“外墙外保温施工技术规程”及天津市建筑标准设计办公室发布的编号为DBT/T29-28-2001“ZL胶粉聚本颗粒外墙外保温构造图集”作为京津两地外墙外保温设计施工标准。原告为证明被告侵害了其专利权，向本院申请调查了被告与北京市五越建筑有限责任公司第二项目经理部、北京市朝阳区建筑工程公司第十一项目经理部、天津六建建筑工程有限公司、天津六建建筑工程有限公司第三分公司、天津泰达集团有限公司、天津市滨海建设有限公司（二个工程）、天津市第一房屋建筑工程公司、南开区房屋建筑工程公司第一项目工程管理部签订的施工合同或买卖合同。上述买卖合同中均注明有：由出卖人提供施工技术方案或派技术人员在工地进行技术指导的内容，且在被告向工程招标方提供的投标方案中亦有外保温施工的技术方案。被告在庭审中表示对上述合同没有异议。以被告在庭审中认可的被告在天津市人民医院工程投标文件中表述的外保温墙体施工技术方案为：基层墙体处理、墙体表层涂刷界面处理砂浆、抹第一遍TS聚本颗粒保温膏料、抹第二遍TS聚本颗粒保温膏料、划分格线、开分格槽、粘贴分格条、滴水槽、抹抗裂砂浆、压入纤维网格布、涂刷TS硅橡胶弹性底漆、刮柔性耐水腻子、装饰面层。原告为证明被告的侵权行为还向本院提供了由被告署名的《ＴＳ专业墙体保温》宣传材料，其中除公司简介产品介绍外亦有施工工艺内容，其表述的工艺与上述工艺相同。被告虽在第一次庭审中否认该材料为被告宣传材料，但原告举证证明了该材料是在被告向国家知识产权局申请原告专利无效时提供的材料。据此，本院认定该宣传材料为被告所发布。
上述事实，有“抗裂保温墙体及施工工艺”专利授权及转让的相关文件、《北京市地方性标准》、《天津市工程建设标准设计》、《ＴＳ专业墙体保温》宣传材料、被告与施工单位签订的合同、被告投标材料等证据证明属实。
原告为证明其损失向本院提出了对原告与被告完成相同施工工程的单位利润的审计，并依据审计的单位利润与被告参与工程的面积并结合原告企业为免征增值税企业、被告另有许诺销售的侵权行为等情况，计算出因被告侵权给原告造成直接经济损失人民币2 054 675元。被告在本院第二次开庭时经合法传唤无正当理由没有到庭，但向本院提交了书面声明，放弃了抗辩的权利。第三人对原告提出的损失赔偿的主张亦未提出异议，故本院认定原告提出的损失数额。
上述事实，还有原告提供的北京市丰台区地方税务局向原告下达的：“1999年1月1日至2003年12月31日免征企业所得税的批复通知”、北京市丰台区国家税务局2001年至2003年免征原告企业增值税的批复及天津市津评协通有限责任会计师事务所审计报告等证据证明属实。
本院认为，保护企业知识产权是促使企业不断开发新技术的法律保证，也是维护正常社会经济秩序的必要前提。原告通过自身的技术创新，使其专利技术被京津地区采纳为建筑设计标准，造福于社会，其合法的专利权受法律的保护。被告所采用的施工工艺与原告的专利保护范围相比较，被告的施工工艺落入了原告专利的保护范围。虽然被告的施工工艺中缺乏第二遍抗裂层的特征，但从被告整个工艺上看，被告在抹第一层抗裂砂浆后将纤维网格布压入抗裂砂浆的工艺也是原告专利中外墙抗裂的主要工艺，原告专利中的抹第二层抗裂砂浆其功能也是将纤维网格布置于抗裂砂浆之中，并增强抗裂程度。被告的施工工艺中将纤维网格布压入第一层抗裂砂浆同样使纤维网格布置于抗裂砂浆之中。普通的技术人员不需要创造性的劳动即可想到缺少一层抗裂砂浆可以达到与原告专利中两层抗裂砂浆基本相同的抗裂效果。仅在抗裂程度上低于二层抗裂砂浆的抗裂效果。因此，被告的工艺中抹一层抗裂砂浆后压入纤维网格布的技术特征与原告二层抗裂砂浆中夹一层纤维网格布的技术特征属于等同技术。在专利侵权案件中常见的规避专利保护的手段，即是通过使被诉侵权的技术从表面上与专利技术相比减少专利技术的一个必要技术特征，但从整体技术上分析，被减少的技术特征在整个技术方案中其功能作用并没有缺少，只是被控侵权技术从最终技术效果上仅次于专利技术。其目的在于规避专利保护。因该类被控侵权的技术具有与专利技术基本相同的技术特征，普通技术人员不需要创造性的劳动即可想到采用基本相同的技术手段即可达到最终的技术效果与专利技术基本相同，故该类技术在法律上被称为“等同替代”技术。有人认为等同替代技术特征应是单一技术特征的替代，但在司法实践中，被告经常通过部分技术特征的组合达到接近或略低于专利的技术效果，从而达到减少一项技术特征的目的，而规避法律对专利技术的保护。因此，本院认为等同替代技术在对专利必要技术特征与被控侵权的技术特征单独、逐一、对应比较的基础上，确定是否构成等同替代，不应仅限于单一技术特征的对应替代。该案中被告采用的技术即为该类技术，据此本院认定被告的施工工艺已经覆盖了原告专利的全部技术特征，构成了对原告专利权的侵害。在被告与他人签订的合同中，有部分合同属于买卖合同，由被告向施工单位提供外保温墙体的施工材料。但被告在投标中提出了施工工艺的技术方案及提供施工材料后派人现场指导施工属于直接实施专利技术的行为，应承担侵害他人专利权的法律责任。由于被告采用侵权的手段在京津两地承揽了多项建筑工程，在社会上造成了对原告专利权的侵害，容易使建筑行业的相关公众误认为被告享有与原告相同的技术，进而给原告所依法享有的专利技术的垄断实施权利造成了侵害，故，原告主张被告公开赔礼道歉、消除影响的主张，应予支持。被告以发放宣传材料的方式介绍其侵权的工艺技术及所承揽的工程实例，其目的在于向他人提供相同的技术服务。属于专利法所禁止的“许诺销售”行为。故，原告主张被告收回、销毁“TS专业墙体保温”宣传材料的主张，应予支持。原告主张被告与第三人之间关于天津市人民医院工程合同无效的请求，因原告主张该合同无效的证据不足，且鉴于该合同已执行完毕，原告的此项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、五十七条第二款、第六十条的规定，判决如下：
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