（2007）津高民三终字第25号(2)
罗襄珑虽然在自己的稿件末尾注明“如不出版，请按规定将作品退回”的请求，但是从合同缔结的角度而言，罗襄珑主动投稿具有要约的性质，百花文艺出版社享有承诺（刊登）和拒绝承诺（不予采用）的权利。该社的“声明”应当视为对来稿的明确拒绝和对来稿作者的答复。罗襄珑不能以自己“要求退稿的声明”排斥百花文艺出版社享有的拒绝接受要约的权利。
此外，罗襄珑投寄的是小说类文学题材的作品，百花文艺出版社将书稿转交该社《小说月报》（原创版）编辑部处理并妥善保管，已经尽到了合理的注意义务，不存在侵害罗襄珑著作权的行为。况且，罗襄珑保存有两部作品的底稿，故对其另行行使著作权也无任何的影响和损害。两部原稿的归属问题，罗襄珑可与百花文艺出版社协商解决。罗襄珑指控的天津市新闻出版局侵权事实不成立，本院不再赘述。
综上所述，天津市新闻出版局和百花文艺出版社的抗辩理由成立，罗襄珑的诉讼请求没有事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回罗襄珑的诉讼请求。
原审宣判后，罗襄珑上诉请求撤销原审判决，支持其诉讼请求。主要理由：1、上诉人投寄的文艺作品是给百花文艺出版社要求出版，并不是要求在其期刊上发表。原审认定《小说月报》（原创版）有关内容，既没有出示新闻出版管理部门核发的期刊许可证以及工商营业执照，无证据认定他们之间是什么关系，原审的认定于法无据。2、原审判决将与本案无任何关系的《小说月报》（原创版）的所谓约稿启示作为定案依据，是适用法律错误。即使原审查清《小说月报》（原创版）是百花文艺出版社下属职能部门，也不能将与本案无关的职能部门的约定强加给无关人的头上。没有任何法律、行政法规规定，出版社享有不退稿以及权利人不享有要求经济补偿和赔偿的权利。
在本案二审期间，双方当事人均未提供新的证据。双方争议的主要问题是：百花文艺出版社是否应当返还两部作品的稿件以及是否应当根据《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定，给予作者经济补偿。
经本院审理查明：原审法院认定的事实属实。
另查明：罗襄珑曾将《狂飙——中国扫黑大行动》和《握达摩克利斯之剑的平凡人》两部作品邮寄给长江文艺出版社，在未答复是否采用的同时，又将该两部作品邮寄百花文艺出版社。罗襄珑为本次诉讼支付的差旅费等约2,000元。
本院认为，作者向出版社投稿，出版社在未采用时，作者要求返还作品稿件，出版社应予返还。本案中，罗襄珑将自己创作的两部作品稿件通过邮寄方式向百花文艺出版社投稿，并在两部小说稿件的末尾分别注明“本作品著作权归本人所有，如不出版，请按规定将作品退回”的要求，是行使自己对作品稿件的著作权，故其要求返还作品稿件的诉讼请求，本院予以支持。百花文艺出版社虽抗辩其在《小说月报》(原创版)中已经声明“稿件一律不退”，但因《小说月报》(原创版)是独立期刊，其在《小说月报》(原创版)中的“明示”不能对抗向百花文艺出版社投稿的不特定作者。但为维护出版机构和作者的合法权益，平衡当事人的权利义务，对作者适用《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定予以补偿，应当理解适用于“一稿一投”的情况。鉴于罗襄珑同时将本案作品稿件向长江文艺出版社投稿，有“一稿多投”的事实，故罗襄珑提出按照《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定补偿30%稿酬的请求，本院不予支持。但罗襄珑为返还两部作品稿件的合理诉讼支出应得到补偿，。本院综合考虑罗襄珑的诉讼支出等因素，酌情确定补偿数额
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。对上诉人罗襄珑合理的补偿要求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第188条第（3）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市第一中级人民法院（2006）一中民三初字第114号民事判决；
二、本判决生效后十日内，百花文艺出版社返还罗襄珑《狂飙——中国扫黑大行动》和《握达摩克利斯之剑的平凡人》两部作品稿件；
三、本判决生效后十日内，百花文艺出版社补偿罗襄珑3,000元。
四、驳回罗襄珑的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费994元，由罗襄珑负担494元，百花文艺出版社负担500元；二审案件受理费696元，由罗襄珑负担294元，百花文艺出版社负担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 兵
审 判 员 黄耀建
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