(2006)津高行终字第0033号(3)
本院认为，被上诉人市国房局提供的5份证据能够证明经天津市人民政府批准被上诉人国土局与被上诉人雅宣公司签订了国有土地使用权出让合同，并为雅宣公司颁发了《国有土地使用证》的事实，具备证据规则的合法性、真实性、关联性，本院予以采信。一审认证正确。
上诉人在二审期间提交了津政发[2004]097号《天津市人民政府关于集中办理行政许可和行政审批事项的决定》、2005年9月15日天津市规划和国土资源局信访处信访答复；2005年10月14日天津市规划局信访处给蒋永凤的答复等证据。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，对于上诉人在二审期间提供的证据，本院不予接纳。
本院经庭审查明的案件法律事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条第一款 “以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书”的规定，原天津市规划和国土资源局具有颁发国有土地使用证的主体资格和法定职权，本案被诉国有土地使用证是2005年7月1日由原天津市规划和国土资源局颁发的，由于天津市规划和国土资源局与天津市房地产管理局于2005年10月重新进行了的职能划分，故被上诉人天津市国土资源和房屋管理局具备本案原审被告主体资格。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（二）项“为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权”和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第二款 “对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让”的规定，被上诉人市国房局作为土地行政主管部门，根据实施旧城区改建工程的需要，报经天津市人民政府批准，有权收回被上诉人雅宣公司原划拨土地的使用权，并按照有关规定予以出让。
关于上诉人提出被上诉人市国房局在作出本案行政许可决定前未履行招标、拍卖等前置程序，违反国土资源部、监察部的国土资发（2004）71号文件关于“2004年8月31日后经营性土地使用权严禁采取协议方式出让，必须采取招标拍卖挂牌方式出让”的规定问题，本院认为，原天津市规划和国土资源局以行政划拨方式，将河西区永安道与广东路交口西南侧危改地块划拨给被上诉人雅宣公司建设永安大厦，永安大厦南侧亦属谦得庄危改难点大片，为解决历史遗留问题，原天津市规划和国土资源局于2004年8月上报天津市政府，以协议方式出让给雅宣公司建设二期工程，永安大厦二期亦属旧城区改建。天津市政府于2004年8月23日批准了原天津市规划和国土资源局出让方案，应属于在8月31日前将历史遗留问题处理完毕，并不违反 “831线”的规定。被上诉人市国房局严格按照《天津市土地管理条例》、《土地登记规则》中的程序规定，为被上诉人雅宣公司颁发西单国用（2005）第197号《国有土地使用证》所认定的事实清楚，行政程序合法，适用法律规范正确。
关于上诉人提出对诉争地块享有土地使用权，被上诉人市国房局未经上诉人及其他业主同意，将小区公共用地收回并出让，侵犯上诉人土地使用权问题，本院认为，本案诉争地块是2003年被上诉人雅宣公司通过与原使用人签订拆迁补偿协议取得的土地使用权，不包括在永安大厦一期划拨用地范围内。包括上诉人在内永安大厦的业主，在与雅宣公司签订的商品房买卖合同中，未标明有公共活动场地，该合同“附件一”中明确标明永安大厦只有两幢住宅楼，庭审中上诉人并未提供出永安大厦项目有公共活动场地的证据，因此，被上诉人市国房局的具体行政行为并未侵犯上诉人土地使用权，本案诉争地是否作为永安大厦一期绿地颁发了土地使用证及一期公共用地收回作为二期土地进行建设不是本案被诉国有土地使用证的审查范围。
关于上诉人提出被上诉人雅宣公司提供证据用以证明被上诉人市国房局颁证行为合法，违反《行政诉讼法》规定问题，本院认为，被上诉人雅宣公司按照一审合议庭的要求所举证据，并不是用以证明被诉具体行政行为合法的证据，因此并不违反法律规定。
关于《国有土地使用证》是否是行政许可问题，本院认为，根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（二）项规定，颁发《国有土地使用证》属于行政许可范围，一审认为不属于行政许可错误，应予纠正。但是，因为诉争地块的土地使用权不包括在永安大厦一期划拨用地范围内，上诉人不是共同使用人，所以上诉人认为被上诉人市国房局未履行许可程序的理由不能成立。
综上，原审判决认定被上诉人市国房局为雅宣公司颁发的《国有土地使用证》认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律规范正确。上诉人请求撤销一审判决的理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
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