(2004)津高民四终字第0152号(2)
中国外运河北公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销一审判决；2、判令盛兴公司承担二审诉讼费用及一审案件受理费、保全申请费，并承担由于保全错误给外运公司所造成的一切经济损失。上诉理由：原审判决认定事实不符，适用法律不当，侵害了外运公司的利益。
一、一审法院认定事实错误。
1、关于外运公司是否收到盛兴公司“定金”的问题。
一审判决书称:“盛兴公司已按照合同约定如期支付了定金”，这样认定是错误的。在庭审中，外运公司已向一审法官提供了外运公司银行4月份全月对账单，事实证明从未有所谓“60万元定金”入账。但一审法院无视外运公司提供的证据，主观臆断说外运公司已收到了定金。事实上，外运公司从没有收到定金，更谈不到双倍返还，本案的判决也就不能成立。
2、关于盛兴公司开具汇票的问题。
一审判决认定的“事实”为:“盛兴公司于2004年4月6日以银行汇票的形式向外运公司支付了定金60万元，外运公司也在接受盛兴公司汇票的同时给盛兴公司出具了定金收据” 。上述认定错误。事实是：盛兴公司于2004年4月5日到达外运公司单位所在地河北省石家庄市，要求外运公司出具定金收据并带回天津，同时保证在合同规定之日内将定金支付给外运公司。后外运公司派员于2004年4月6日晚在天津开发区见到盛兴公司出具的“代付船运费”汇票。外运公司见到该汇票后立即提出了汇票的用途与合同及外运公司所出具的收据内容不符，并当即对该汇票提出异议。
外运公司接到盛兴公司所出示的由盛隆公司开出的载明用途为代付船运费60万元的银行汇票后，经审查认为该汇票不符合合同及外运公司所开出的收据内容要求，且开具汇票的单位与外运公司没有任何业务联系，不具有向外运公司支付船运费的义务。就此汇票的不符点，外运公司要求盛兴公司更换汇票，盛兴公司承诺，外运公司将原汇票退还给原出票单位后，盛兴公司将重新开具一张符合合同及收据内容要求的定金汇票给外运公司。外运公司将原汇票及时退还给出票单位后，外运公司至今也未收到盛兴公司承诺的定金。一审认定的“事实”与客观事实不符，无证据支持，在外运公司提供了未收到定金的事实证据并据理反驳的情况下，主观推断，有偏袒盛兴公司之嫌。
3、关于外运公司是否在合同的规定期限内提供过适航装运船舶的问题。一审判决称：“外运公司在庭审中确认未在合同期限内向盛兴公司提供过适航装运船舶”，这是无中生有的。外运公司向一审法官提供了《航次租船合同》证明，外运公司在与盛兴公司签订运输合同的同时，也同时与船公司签订了租船合同，以确保《运输合同》的如期履行，并证明外运公司完全有能力如期履行双方的合同。但遗憾的是，这一有力证据，被一审法官漠视而不予认定。同时，《运输合同》上约定的受载期为4月20日前，而此时尚未到受载期，根本就不是一审判决书称：外运公司违反合同约定不履行按期提供船舶的合同义务。事实上，盛兴公司收回载明“代付船运费”的汇票后，至今未向外运公司支付定金是导致《运输合同》不能履行的根本原因。
二、一审法院适用法律错误。一审判决称: “盛兴公司已按照合同的规定如期支付了定金……根据日常生活经验判断，盛兴公司给付外运公司的银行汇票就是为实现双方4月2日签订的《运输合同》而支付的定金”，这种说法是没有法律依据的。根据我国法律关于定金的规定，定金具有明确的、严格的特征，合同中约定定金条款，是约束双方履行合同的担保。根据合同的约定，实际支付定金是双方合同成立的前提和条件。不支付定金，合同就不能成立。而船运费也不具有也不能替代定金的使用，是两个不同性质的概念，其法律后果也截然不同。而一审法官 “以日常生活经验判断”代付船运费就是定金是没有法律依据的。盛兴公司故意不支付或无力支付定金时，在让其与合同签订无关的单位出具的汇票在记载事项栏中故意开成代付船运费，不排除盛兴公司存在欺诈动机。《中华人民共和国票据法》第四条已明确规定了票据出票人制作票据，并按照所记载的事项承担票据责任。而一审法院却认为盛兴公司开具的代付船运费的银行汇票就是定金，是明显与事实不符，与法律相违背的。
外运公司在一审中提出，根据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条的规定，本案所涉及的此定金合同不生效。而一审法院对此法条断章取义，不顾事实真相，在盛兴公司没有真实交付定金并且外运公司提出汇票与合同内容不符并拒绝接受的情况下（合同中约定的定金60万元人民币，就根本没有从盛兴公司银行账目中划出给外运公司），怎么能说实际交付的定金数额与约定金额一致？怎么能说该条规定不能适用于本案呢？
综上所述，一审判决对事实认定错误，法官主观臆断严重，偏袒一方明显。不仅损害了外运公司的合法权益，更是无视法律的尊严。恳请二审法院查明事实，公正执法，维护法律的尊严和外运公司的合法权益。
天津开发区盛兴电力燃料有限公司答辩称:
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