（2005）津高民三终字第41号(2)
另查，被上诉人白塘口水泥制品厂为个人合伙企业，于2000年6月27日登记成立，经营范围为“水泥制品（井体、中节、上口、井盖）”，经营方式为加工。被上诉人白塘口铸造厂亦为个人合伙企业。两厂合伙人互有参股，并在同一场所生产经营。在本案中，铸造厂有为被诉侵权产品制造配套井盖和销售被诉侵权产品的混合经营行为。
上述事实，有当事人陈述和其他相关书证、物证等证据在案证明，并经本院依法定程序审核认定。
原判要点
原审认为：专利法保护的是发明创造专利权，任何人使用专利申请日前的已有公知技术不构成对该专利权的侵犯。本案白塘口水泥制品厂加工的水泥收水井系根据案外人天津市排管处排水工程设计所设计的图纸制造的，该图纸的设计时间早于上诉人专利申请日。关于该图纸中技术是否已经公开问题，天津市市政工程局的批复表明，天津市排水管理处负责研制的“预制钢筋钢纤维砼收水井”已经过几年的试验应用，已经公开，但“预制钢筋钢纤维砼收水井”是否就是天津市排水管理处下属排水工程设计所设计的“预制拼装钢纤维钢筋混凝土大型平篦式收水井”呢？《现代汉语词典》对“砼”的注解为“混凝土”，证明二者为同义词；而“拼装”为操作方式，所谓“平篦式”是指井盖，不影响上述两名称主体含义与指向的一致性，故本院认定“预制钢筋钢纤维砼收水井”即指排管处排水工程设计所设计图中的收水井，证明该项技术已经公开。二被上诉人使用该项技术生产、销售被诉侵权产品不构成对上诉人专利权的侵犯。综上，根据《中华人民共和国专利法》第一条、第二条、第二十二条第一、二款的规定，判决如下：驳回徐水县华光市政建材有限公司的诉讼请求。
上诉请求及理由
上诉人华光建材公司请求：依法撤销原判、改判或者发回重审。理由：1、原审判决认定“天津市市政工程局的批复表明，天津市排水管理处负责研制的‘预制钢筋钢纤维砼收水井’已经过几年的试验应用，已经公开”，是完全错误的。2、原审判决认定天津市市政工程局《批复》中所指的“预制钢筋钢纤维砼收水井”即指排管处排水工程设计所设计图中的“预制拼装钢纤维混凝土大型平篦式收水井”，缺乏证据证明。3、一审判决所述查明“被告白塘口水泥制品厂系2000年6月27日经依法核准登记成立。自2000年3月，白塘口水泥制品厂接受天津市排水管处下属排水工程设计所的委托，按照委托人提供的排水管理处的图纸加工水泥收水井”，进而认为“二被告使用该项技术生产、销售被诉侵权产品”，是认定事实错误基础上的错误推断。4、司法实践虽然承认公知技术作为专利侵权抗辩的理由，但却是有限制的。《专利法》以及相关法律法规并未明确规定使用公知技术即排除侵权。
双方当事人二审主要争议是：1、被上诉人抗辩理由是否成立。2、白塘口铸造厂与白塘口水泥制品厂是否构成共同侵权。3、被上诉人请求赔偿的数额是否合理。
终审判决理由及法律适用
本院认为：1、申请专利权的技术方案在申请日之前已经公开的情形，是指专利申请人在先自己公开，既包括技术方案的公开，也包括因产品销售公开。而在专利申请日之前的已有技术，指如果被诉侵权人能够证明该技术自己是从公知技术领域获得，可以提出公知技术抗辩；如果该技术处于专有技术状态，则可依专利法第六十三条第二项的规定提出抗辩。2、查天津市市政工程局“市政局科（1998）543号”《关于对天津市排水管理处的〈关于建议推广使用预制钢筋纤维砼收水井的请示〉作出批复》的文件，并没有披露有关的技术方案，且是内部批复，不能证明文件中所指“预制钢筋纤维砼收水井技术已进入公知技术领域”；被上诉人对其提出的98图纸，也不能提供证据证明，该图纸是在本案专利申请日之前从公知技术领域获得。因此，被上诉人提出的在本案专利申请日之前，本案专利技术已为公知技术的抗辩理由，不能成立。3、被上诉人成立于2000年6月，而本案专利申请则已经在先授权。被上诉人白塘口水泥制品厂既不能证明其合法的技术来源，也不能证明在本案专利申请日之前已经生产或做好生产前的准备。4、根据本案二被上诉人的特定关系和行为，二被上诉人在生产、销售上存在共同意思联络，属混合经营行为。因此被上诉人白塘口铸造厂的抗辩理由不能成立。
综上，本案应认定二被上诉人未经上诉人许可制造、销售专利产品构成共同侵权。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律不当。 鉴于本案上诉人直接请求按照法定赔偿额赔偿损失，本院根据被上诉人侵权行为情节、侵权行为的规模和持续的时间以及因维权之付合理费用等因素，酌情确定损失赔偿数额。
依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市第二中级人民法院（2005）二中民三初字第1号民事判决。
二、责令被上诉人天津市津南区白塘口水泥制品厂、被上诉人天津市津南白塘口铸造厂立即停止对上诉人徐水县华光市政建材有限公司“钢纤维混凝土收水井”实用新型专利的侵权行为。
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