北京嘉裕东方葡萄酒有限公司与中国粮油集团有限公司等商标侵权一案(3)
中粮公司答辩称：1、原审法院在对本案的审理中，在程序和实体上均无违法之处，原审判决应予维持。2、中粮公司享有无可争辩的“长城”葡萄酒系列商标专用权，且第70855号“长城牌”注册商标被认定为驰名商标，应当受到更为严格和强有力的法律保护。3、嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标的行为绝非偶然，而是出于主观恶意；且嘉裕公司和原审第二被告使用的“嘉裕长城及图”商标的商品与中粮公司的注册商标核定使用的商品属于同类商品。4、将嘉裕公司使用的葡萄酒包装、葡萄酒名称以及商标的构成与中粮公司的商标相比，在相关消费者中间造成混淆是不争的事实，对中粮公司的商标专用权构成了侵害。5、嘉裕公司使用的商标与中粮公司的商标构成近似的判断是有合法依据的。6、中粮公司在原审中请求嘉裕公司赔偿有合法、合理依据，法院应当依法予以支持。请求判令嘉裕公司承担有关的侵权民事责任，赔偿损失并消除侵权的影响。
原审被告开心公司在庭审中称：1、被控侵权商标与中粮公司商标中的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，商标各要素组合后的整体结构不相似，不侵犯中粮公司的商标专用权。2、原审认定的侵权赔偿数额严重错误。请求撤销原判，驳回中粮公司诉讼请求。
原审被告洪胜公司在庭审中称其没有能力判定被控侵权产品是否侵权，原审判定其与嘉裕公司共同承担调查费和诉讼费用没有依据。
本院经审理查明:原审法院查明的关于中粮公司、嘉裕公司、开心公司有关商标注册情况及国家商标局、江西省工商行政管理局关于“嘉裕长城”商标的相关函件的事实属实。
本院另查明：
（一）关于中粮公司第70855号“长城牌”注册商标实际使用和知名度的事实
根据中粮公司提供的中国酿酒工业协会出具的证明，长城牌葡萄酒在2001年、2002年、2003年连续3年在全国各葡萄酒品牌中产销量排名中占首位。中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标于2004年11月被国家商标局认定为驰名商标。长城牌全汁葡萄酒系列产品于2003年1月－2005年1月为3.15标志商品，长城牌干红葡萄酒于1995年8月被中国绿色食品发展中心准予使用绿色食品商标标志，标志号为LB－33－000702，使用期限为1995年8月至1998年8月。
（二）关于本案诉争的产品可分为“嘉裕长城”系列和“嘉裕”系列的事实
根据嘉裕公司提供的“嘉裕长城”、“嘉裕”系列产品葡萄酒标贴及原审法院移送的证据实物及双方当事人提供的实物照片，嘉裕公司在“嘉裕长城”系列产品上均使用了“嘉裕长城及图”商标，而在“嘉裕”系列产品上有的使用“嘉裕长城及图”商标，有的仅使用“嘉裕”注册商标。因此，原审法院关于嘉裕公司在“嘉裕”和“嘉裕长城”系列葡萄酒上均使用了“嘉裕长城及图”商标的认定与事实不符，本院予以纠正。
（三）关于被控侵权产品的生产数量方面的事实
根据双方当事人提供的证据，本院查明嘉裕公司分别委托田氏公司、欧华公司、洪胜公司为其生产加工了使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒，其生产数量分别为：
1、嘉裕公司委托田氏公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量。在原审中，中粮公司向原审法院提交了嘉裕公司与田氏公司签订的委托生产加工“嘉裕长城”葡萄酒的合作协议，约定年产量不低于500吨。在原审质证过程中，嘉裕公司认为该证据已经超过举证期限，同时指出其与田氏公司的加工协议因产品质量问题而未实际履行。在二审审理中，嘉裕公司提供了其与田氏公司的合作概况等证据，证明其与田氏公司合作期间生产的该葡萄酒实际为79.4374吨。在二审质证过程中，中粮公司认为该证据不属于新证据，且已经超过了举证期限。为查清事实，本院对上列证据进行了全面的审核认定。
嘉裕公司和中粮公司向本院提交的嘉裕公司与田氏公司的《委托生产加工葡萄酒合作协议》内容为：田氏公司同意作为嘉裕公司品牌“嘉裕长城”葡萄酒生产加工基地，嘉裕公司委托田氏公司生产加工的葡萄酒产量不低于每年500吨,合作期间为2001年10月22日至2002年10月22日。该协议书为复印件，因本案双方当事人均向本院提交该证据，应视为双方均认可该复印件，本院对其内容予以确认。在本院审理中，嘉裕公司提交了其原派驻田氏公司代表周小宝出具的“北京嘉裕与昌黎田氏合作概况”、田氏公司与嘉裕公司出具的“关于嘉裕长城99白标干红酒质量问题处理意见的备忘录”、“关于田氏与嘉裕加工生产的干红酒出现质量问题的处理意见协议书”等证据，因该证据系嘉裕公司单方提供的复印件，中粮公司不予认可，且无其他证据佐证，本院不予认可。据此，2001年10月22日至2002年10月22日嘉裕公司委托田氏公司为其生产加工的“嘉裕长城”葡萄酒应认定为500吨。
2、嘉裕公司委托欧华公司加工的“嘉裕长城”葡萄酒数量。中粮公司认为根据欧华公司出具的证明材料，嘉裕公司自2001年11月开始，委托该公司加工了嘉裕长城葡萄酒192.03吨。因该数量有欧华公司的证明及相关的票据佐证，本院予以认可，即从2001年11月开始，欧华公司共为嘉裕公司生产“嘉裕长城”葡萄酒192.03吨。
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