北京金冠汽车服务有限公司与东联科技有限公司董事会决议撤销纠纷案(3)
上诉人金冠公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉，其主要内容为：1.在本案所涉临时董事会的召开并未违反关于临时董事会召集程序规定的前提下，被上诉人东联公司委派的董事无故不出席又不委托代理人，就应视为弃权，董事会决议有效。公司章程关于董事会的出席人数和表决方式有两条，即第二十四条和第二十五条，第二十五条规定的是正常情况下董事会的决议程序和表决方式，在东联公司的股东无故不出席董事会时，理应视为弃权。根据1998年4月20日对外贸易经济合作部颁布的《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》的规定，在被通知的董事弃权的情况下，出席该董事会特别会议的董事一致通过，仍可就公司的重大问题或事项作出有效决议，即使出席该董事会会议的董事人数达不到法定人数。2.对于一审法院不采纳金冠公司提交的证据8、10、11、12存有异议。3.二审中关于新证据的提交，根据法律规定，金冠公司在二审中提出相关新证据，主要是四季青公司出具的附近地段其他4S店租金说明及相关租赁合同，以此来证明董事会召开的紧迫性、租金上涨的合理性以及决议内容的合法性。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.重新认定金冠公司提交的证据8、10、11、12；3.认定金冠公司提交的新证据；4.驳回东联公司的诉讼请求；5.东联公司承担全部诉讼费用。
被上诉人东联公司针对上诉人的上诉理由进行了答辩，主要内容：1.公司章程中的第二十四条和第二十五条绝非选择性条款，不可分割适用；另，“提高租金”属于公司经营的重大事项，董事会会议的表决方式严重违反公司章程规定，决议无效。公司章程第二十八条规定公司重大事项“可由董事会成员三名或以上的多数通过决定，其中三方股东分别委派的董事必须至少有一人表示赞同”，公司近三年的净利润约200万元左右，提高租金涉及每年增加100万元的租金，属于重大事项，必须采用第二十八条规定的表决方式表决。2.被上诉人已通过书面方式表示了其对于提高租金事项的实质意见，不适用《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》关于董事弃权的有关规定。被上诉人在回函中明确表明了其出席董事会的意愿，并对提高租金事项表明了实质意见，不属于该规定中“如果被通知人在通知规定期限内仍未答复是否出席董事会会议，则应视为被通知人弃权……”的情形。3.上诉人提交的所谓“新证据”均为一审审理时已存在的证据，不符合证据规则中关于新证据的规定。综上，请求二审法院维持原判，以保护其合法权益。
上诉人与被上诉人对于一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人金冠公司申请韩跃生等证人出庭并提交四季青公司与其他承租方的租赁合同，以此证明提高租金事项的紧急性及租赁价格的合理性。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，上述证人证言及材料均非一审庭审结束后新发现的证据，且为上诉人金冠公司在一审审理期间能够获取的材料，不属于新证据，本院不予确认。另，本案争议的焦点在于董事会决议是否符合公司章程规定，公司章程中并没有约定紧急状态下董事会决议通过的表决方式，因此，上诉人金冠公司二审期间提交的证人证言亦与本案缺乏关联性，不能证明其目的。关于董事会决议事项的合理性与董事会决议通过的合法性是两个不同层次的问题，董事会决议事项的合理性不能当然推出董事会决议通过的合法性，故上诉人金冠公司提交的相关租赁合同复印件亦不能证明其目的。
另查明，一审法院不采纳金冠公司在一审审理时提交的证据8、10、11、12，均明确写明了其理由，本院经审查，一审法院的认定符合法律规定，本院依法予以确认。
再查明，金冠公司章程第二十八条载明：“以下事项，可由董事会成员三名或以上的多数通过决定，其中三方股东分别委派的董事必须至少有一人表示赞同：……3、决定流动资金最高限额；……11、购买总价值在人民币5万元以上的任何资产”。
上述事实，有当事人提交的各项证据、当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本案中，上诉人金冠公司与被上诉人东联公司对于一审法院的管辖及本案法律适用均不持异议，对此本院不予审查。
本院认为，本案系属董事会决议撤销纠纷，其审查内容是争议的董事会决议的召开及表决方式是否符合公司章程的规定，上诉人金冠公司对于一审法院关于董事会决议召开程序的认定不持异议，故二审法院审查的内容是争议的董事会决议通过的表决方式是否符合公司章程的规定。上诉人金冠公司辩称公司章程第二十四条和第二十五条属于可选择条款，但是审查公司章程第二十四条和第二十五条的文义，并不能得出上诉人的结论；另，根据查明的事实，被上诉人东联公司的派驻董事对于董事会决议事项明确表明了其意见，并表示绝不放弃表决权，因此，上诉人关于东联公司弃权的理由亦不能成立。根据金冠公司章程第二十八条规定，“购买总价值在人民币5万元以上的任何资产”应采用该条规定的表决方式通过，而本案争议的董事会决议事项是每年提高相对方的租金100万元，其应当属于公司的重大事项，适用该条规定。结合公司章程第十五条、第十七条、第二十五条之规定，金冠公司董事会决议的表决通过方式采用的并非通常意义上的资本多数决方式，而是董事人数的三分之二多数且应包含各方至少1名董事。此举意味着对于金冠公司重大事项的表决方式，金冠公司的三方股东派驻的董事必须做到每方股东派驻的董事至少有1名董事参加并同意才具备通过的可能，此为金冠公司的股东在金冠公司设立时的自愿约定并已通过中华人民共和国商务部的批准而生效。因此，此为衡量本案争议的董事会决议通过方式是否合法的唯一依据，上诉人关于决议事项的紧急性或决议结果合理性的上诉理由，均不能作为衡量董事会决议通过方式合法性的依据。由于本案争议的董事会决议缺乏股东一方东联公司董事的参与及事后同意，根据公司章程第二十五条的规定，该董事会决议在法律上属于可撤销的范畴。无庸置疑，金冠公司章程的此种规定，导致只要有一方股东不同意公司的经营决策时，公司的决议决策机制易陷于僵局，但是此为金冠公司各方股东的自愿约定，本院无权干预。
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