庄荣阳与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案(2)
庄荣阳不服原审判决，在法定期限内向本院提出上诉,请求撤销一审判决和〔2008〕第8886号决定。庄荣阳的上诉理由为：一、一审法院认定申请商标与引证商标为近似商标属于事实认定错误，申请商标与引证商标在外观及含义要素上明显不同，消费者易于识别，不会导致误购误认。二、上诉人在一审中提交的商标注册证、商标许可使用合同、有关宣传材料及荣誉证书大多是后来形成的，不可能在复审程序中提供，请求二审法院根据本案的实际情况给予考虑并予以认定。三、一审判决有关引证商标是否使用、申请商标采取的是防御性注册等事由与申请商标是否违反商标法第二十八条无关并不予审理的认定是错误的。四、一审判决以引证商标的撤销案仍在审理中，故其仍为有效注册商标为由，不中止本案的审理是错误的，并请求本院中止本案的审理。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请并不予公告。本案申请商标与引证商标的图形所表现的均为自然界中存在的动物“袋鼠”，该图形系二者的主要构成元素。虽然二者的“袋鼠”图形在形态构成上存在某些差别，且申请商标在该图形中嵌入了包含有字母“SP”的双环，但相关公众通过视觉对二者形成的整体印象均为袋鼠图形，因此二者在整体外观上相似。申请商标在第35类“订阅报纸（替他人）、广告、广告设计、会计、进出口代理、拍卖、商业询价、职业介绍所”服务上的注册申请与引证商标已被核准使用的第35类相关服务属于相同或类似服务，二者同时使用容易使消费者产生混淆或误认，故申请商标与引证商标在上述相同或类似服务上已经构成近似商标。上诉人关于两商标不近似的上诉主张不能成立。上诉人在一审中提交的商标注册证、商标许可使用合同、有关宣传材料及荣誉证书并不是商标评审委员会作出〔2008〕第8886号决定的依据，原审法院不予采信上述证据材料具有法律依据，原审判决判定有关引证商标是否使用、申请商标采取的是防御性注册等事由与申请商标是否违反商标法第二十八条无关并不予审理并无不当，上诉人相应上诉理由缺乏法律依据不能成立。本案主要是审查商标评审委员会作出〔2008〕第8886号决定的合法性，在商标评审委员会受理上诉人的复审请求至其作出〔2008〕第8886号决定期间，上诉人并未依法及时请求撤销引证商标，且引证商标至今仍为有效注册商标，故原审法院未中止本案审理并无不当。即使引证商标将来被依法撤销，上诉人仍可通过再次申请注册等方式获得商标权。上诉人有关原审法院未中止本案审理错误，本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人庄荣阳的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由庄荣阳负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由庄荣阳负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
代理审判员 刘晓军
代理审判员 潘 伟
二ΟΟ九 年 三 月 二 十 日
书 记 员 孙 娜
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