伊莱利利公司等发明专利权无效行政纠纷一案
中华人民共和国
北京市高级人民法院
行政判决书
（2009）高行终字第122号
上诉人（原审原告）伊莱利利公司(Eli Lilly and Company)，住所地美利坚合众国印第安那州印地安那波利斯市46285(Indianapolis, Indiana 46285 U.S.A.)。
法定代表人罗伯特A•阿米蒂奇(Robert A. Armitage)，高级副总裁兼总顾问。
委托代理人林柏楠，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人隋晓平，女，汉族，1964年5月2日出生，北京市中咨律师事务所专利代理人，住中华人民共和国广东省深圳市银湖路口南方药厂宿舍。
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人廖涛，副主任。
委托代理人李金光，该委员会审查员。
委托代理人杨存吉，该委员会审查员。
原审第三人江苏豪森药业股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省连云港经济技术开发区。
法定代表人郑道中，董事长。
委托代理人王荷英，女，汉族，1943年7月6日出生，南京众联专利代理有限公司专利代理人，住中华人民共和国江苏省南京市建邺区安国村18号3幢501室。
委托代理人卢霞，女，汉族，1983年2月14日出生，南京众联专利代理有限公司专利代理人，住中华人民共和国江苏省南京市鼓楼区北京里9号。
上诉人伊莱利利公司、中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2007）一中行初字第540号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2009年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人伊莱利利公司的委托代理人林柏楠、隋晓平，上诉人专利复审委员会的委托代理人李金光、杨存吉，原审第三人江苏豪森药业股份有限公司（简称豪森药业公司）的委托代理人卢霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，涉案专利系伊莱利利公司所拥有的90110125.7号发明专利（简称本专利）。针对本专利权，豪森药业公司于2005年6月20日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：本专利权利要求1~3不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条和第二十二条第三款的规定。2005年8月5日，伊莱利利公司提交了修改后的权利要求1~3。2006年9月14日，专利复审委员会做出第9197号无效宣告请求审查决定书（简称第9197号决定），宣告本专利修改后的权利要求1~3全部无效。
北京市第一中级人民法院认为，本专利权利要求2中的“R2’是具有1至6个碳原子的烷基”的数值范围在原说明书“1~12”的范围之内，但是其端点值“6”并没有记载在原申请文件中，因此“R2’具有6个碳原子的烷基”没有记载在原申请文件中，也不能由原申请文件直接、毫无疑义地确定。本专利权利要求3的“二烷基酯”的修改超出了原申请文件记载的范围，不符合专利法第三十三条的规定。将本专利权利要求1与证据4实施例8记载的内容相比，区别仅在于本专利权利要求1中的化合物的亚苯基和吡咯并嘧啶环的连接基团是亚乙基，而证据4实施例8的化合物是亚丙基。根据该区别特征，确定本专利实际要解决的技术问题是为获得更好的抗肿瘤活性，选择亚乙基的连接基团对证据4中的亚丙基连接基团进行替换，从而得到本专利权利要求1化合物的制备方法及其化合物。专利复审委员会在第9197号决定中认定本专利权利要求1所要解决的技术问题实质上提供一种连接亚苯基和吡咯并嘧啶环是亚乙基而非亚丙基的化合物的制备方法及其化合物而不是为获得更好的效果对最接近的现有技术进行改进，也不是本领域技术人员从该申请说明书中所记载的内容能够得知的技术效果，因此专利复审委员会关于所要解决的技术问题认定有误，进而也就失去了对要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见进行判断的基础，不能对发明是否具有显著的进步进行评述。
综上，第9197号决定认定本专利权利要求1具有创造性的理由有误，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：1、撤销专利复审委员会做出的第9197号决定；2、专利复审委员会重新就本专利权做出无效宣告请求审查决定。
专利复审委员会、伊莱利利公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
专利复审委员会的上诉理由为：原审判决认定事实不清，本专利说明书中没有任何内容表明化合物C治疗肿瘤的效果比化合物B更好。化合物C和化合物B之间的差异还不到5倍，远远没有达到本领域通常所说的显著差异，本领域技术人员也不能确定两者微量级数据的差异是测量误差还是确实存在体外抑制活性的差别，而且本专利说明书中并没有对化合物C和化合物B在体内的作用进行试验。此外，两个技术方案之间的区别在于连接基团有差异，因此，本专利权利要求1解决的技术重点在于选择连接基团，而不在于改进活性基团。本专利实际要解决的技术问题是提供一种新的连接基团，而不是为获得更好的效果对最接近的现有技术进行改进。请求撤销原审判决，维持第9197号决定。
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