(2008)浙民一终字第294号(2)
水电总站辩称:一、渔业公司将本案无法鉴定的原因和责任归诸水电总站不符事实和法律。1、水电总站已根据原审法院要求积极提供掌握的水文等相关数据和资料，但其作为经营水力发电供电的国有企业，并不拥有河道断面图和流域地形图等鉴定所需材料，其无权也无法从国家有关部门取得。2、渔业公司对其主张的事实负有举证责任，在其没有提供该资料且法院也无法调查取得时，理应承担举证不能的法律后果，水电总站对上述鉴定资料不负有举证责任。3、渔业公司未提供足以反驳水电总站提供的浙江省水利河口研究所《“云娜”台风期大荆溪流域雨洪分析》的相关证据，也没有提供合法的专家反驳意见。原审法院同意重新鉴定不符法律规定。根据《“云娜”台风期大荆溪流域雨洪分析》，渔业公司的损失与福溪水库的泄洪行为间没有因果关系。二、福溪水库抗台期间依法执行上级防汛指挥机构调度命令，没有任何不当或过错，渔业公司的损失与福溪水库的泄洪行为之间并无因果关系。1、综合利用的水库汛期调度运用必须服从防汛指挥机构的统一指挥。(1)福溪水库是一座以发电为主，结合防洪、灌溉的综合利用水库，根据法律规定，其防汛防旱直接受温州市防汛防旱指挥部调度。福溪水库在抗台期间，严格执行上级防汛调度命令，调度科学合理、合法。(2)福溪水库在汛期必须服从防汛指挥机构的统一指挥，无权自行放水腾库或泄洪，不存在不作为。“云娜”台风的降水预报是大到暴雨(50-100mm)，局部大暴雨(150mm以上)，而事实上大荆溪流域砩头站和福溪站24小时最大降水量分别达873mm(全省第一)、540mm，均为超百年一遇，如有权放水腾库，也根本不可能预见。更何况台风登陆前，福溪水库的水位为221.51米，距离台控水位225.72米相差4.21米，开闸泄洪腾库，不符经温州市水利局批准的福溪水库汛期防洪调度运用计划。2、渔业公司的损失与福溪水库的泄洪行为之间无因果关系，其损失是“云娜”台风直接导致的。就渔业公司损失与水电总站泄洪之间的关系，浙江省水利河口研究院已作出《“云娜”台风期大荆溪流域雨洪分析》的科学结论。三、渔业公司的主张，只能通过行政赔偿的途径进行救济。根据法律法规的规定，综合利用的水库在汛期，调度运用必须服从防汛指挥机构的统一指挥，水库无权进行调度，无过错和责任，渔业公司只能针对温州市防汛防旱指挥部的《洪水调度令》，或者温州市防汛防旱指挥部对福溪水库在“云娜”台风期间指挥调度是否科学、合理，提出主张。若渔业公司认为温州市防汛防旱指挥部调度有过错，应该根据国家赔偿法的规定提起行政赔偿，而非向水电总站主张民事赔偿。综上，请求驳回上诉，维持原判，或驳回起诉。
二审中，渔业公司提出鉴定评估申请，请求对其因洪水造成的经济损失与福溪水库在“云娜”台风期间泄洪是否存在因果关系，福溪水库在此期间管理运行是否科学合理以及其因洪水造成的损失数额进行鉴定评估。
此外，水电总站提交了一份新证据:温州市防汛防旱挥部2004年8月23日8时发布的温防指调(2004)08号《洪水调度令》，以证明本案“云娜”台风后，18号台风(“艾利”台风)期间，福溪水库也是按照防汛指挥机构的调度令放水。渔业公司质证认为，对真实性无异议，对证明内容有异议，根据批复的防洪调度计划，福溪水库在汛限水位以下控制水位不需要调度令，可以自行决定。本院认为，渔业公司对该证据真实性无异议，本院予以确认。该调度令可证明“艾利”台风期间，福溪水库水位在汛限水位225.72米以下的225.58米时，也是接受防汛指挥机构调度令开闸泄洪。
结合双方当事人一、二审提交的证据，本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：水电总站管理的福溪水库，是一座以发电为主，结合防洪、灌溉的综合利用水库，是温州市中型水库之一。温州市水利局2004年4月13日发布温水政发（2004）72号文件，批复确定福溪水库汛控水位为:梅控水位225.72米、台控水位225.72米。2004年7月1日，发布温水政发（2004）141号文件，作出“关于福溪水库汛期防洪调度运用计划的批复”，确定福溪水库2004年汛期防洪调度原则为:1、汛期库水位控制在225.72米以下运行，必要时发谷电，尽量腾出库容用于调节洪水;2、当库水位超过225.72米而低于230.72米时，开启泄洪洞闸门，与溢洪道一起泄洪，但应考虑与下游区间洪水错峰或补偿调节;3、当库水位继续上升超过230.72米时，水库转为保坝为主，全开泄洪洞闸门与溢洪道共同承担泄洪任务。2004年8月12日，“云娜”台风来袭。据乐清市防汛指挥部办公室的防汛值班日志记载:2004年8月12日8时，福溪水库水位为214.32米；同日20时，水库水位为221.51米；21时，水库水位为223.82米；22时，水库水位为225.52米。福溪水库称其8月12日22时8分向乐清市防汛指挥部请示是否开启泄洪洞，因下游淹没严重，乐清市防汛指挥部向温州市防汛防旱指挥部请示后要求水库纳洪错峰。8月13日2时，福溪水库水位涨至228.98米。福溪水库接到温州市防汛防旱指挥部温防指调(2004)01号《洪水调度令》，要求福溪水库开闸泄洪，把水位降至汛控水位以下，并通知下游有关单位、做好人员、财产安全避险工作。福溪水库随即通知下游各地区，并于8月13日3时9分开闸泄洪。
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