肖云有、肖云生故意伤害案
云南省高级人民法院刑事裁定书
（2009）云高刑终字第499号
原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖云有,男,1984年8月18日生,汉族，广东省吴川市人,初中文化,农民。2008年5月26日因本案被刑事拘留,同年7月3日被逮捕。现羁押于文山县看守所。
原审被告人肖云生,男,1982年3月12日生,汉族,广东省吴川市人,初中文化,农民。2008年6月25日被刑事拘留,同年7月4日被逮捕。现羁押于文山县看守所。
云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人肖云有、肖云生犯故意伤害罪一案，于二00九年一月九日作出（2009）文中刑初字第4号刑事判决。原审被告人肖云有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年12月6日凌晨0时许,被告人肖云有、肖云生和陈波(另案处理)在文山县开化镇东风路原博爱医院门前人行道上,无故殴打文山县开化镇独石头村的李文艳,在殴打的过程中被告人肖云有持刀将李文艳刺伤致其当场死亡。被告人肖云生、肖云有分别于2008年5月26日、6月25日到公安机关自首。经法医鉴定,李文艳系因被锐器刺破心脏,导致心脏功能丧失而死亡。
原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条第一款之规定，以故意伤害罪，判处被告人肖云有无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人肖云生有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人肖云有上诉提出，本案是陈波引发的，是被害人先殴打肖云生，其没有伤害被害人的故意，其有自首情节，并积极赔偿被害方，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人肖云有、肖云生故意伤害的事实清楚，有以下证据证实：
1.刑事案件立案登记表、现场勘查笔录及照片、到案经过材料,证实案发于2002年12月6日凌晨1时许,现场位于文山县开化镇东风路南侧原博爱医院东侧的人行道上及被告人肖云有、肖云生分别于2008年5月26日、6月25日到公安机关投案的事实。
2.尸体勘验笔录及照片、法医学鉴定书,证实李文艳系因被锐器刺破心脏,导致心脏功能丧失而死亡。
3.辨认笔录及照片，证实证人XXX辨认出陈波是案发当日殴打被害人李文艳的人；被告人肖云有辨认出陈波是和其一起殴打被害人李文艳的人；被告人肖云生辨认出肖云有、陈波是和其一起殴打被害人李文艳的人。
4.证人证言
证人XXX的证言,证实案发当晚23时许,其和死者李文艳从文山州影剧院二楼天地网吧下楼出门时,看见有七、八个人站在影剧院门口,其和其中一个觉得认识的人打招呼，李文艳扭头看他们笑了笑,他们当中有两个年纪稍大点的和一个小一点的就冲上来打李文艳,一开始小一点的那个不敢动手，两个年纪大一点的就围着李文艳打，其上前去劝但没劝开，这两个人其中一个在打的过程中还亮出一把刀给其看，他俩将李文艳打倒在地后，三人就朝李的头、身上踢了几脚，后便离开了。过了一会儿李文艳就死了。
证人XXX的证言,证实2002年12月5日24时许,先看见两个二十多岁的男青年从天地网吧下来,才走了离其的烟摊约二十米左右远时,就有另外三个男青年从民族剧院门口追上这两个男青年,并开始打他们,大约过10分钟左右，就见有一个人躺在地上,打人的三个男青年就朝民贸大楼方向跑了。
证人XXX的证言,证实2002年12月6日凌晨零时许,在其摆摊的影剧院旁边有人打架，后杀人的三个人经过影剧院，这三个人案发前经常来这里玩，其中有两个是兄弟俩好像是姓肖，另外一个比他们小，其不知道他的名字。这兄弟俩在6月份还砸打过一个饭店，其中一个还被公安机关关了一个月。
证人XXX的证言,证实打架时其不在场,是听“小林”(不知名)跟其讲2002年12月6日凌晨肖云生、肖云有和“小B”(不知名)在文山城影剧院旁的人行道上用刀捅着一个男子,死没死不清楚,动刀的是肖云生和肖云有，“小B”只踢了几脚,肖云生、肖云有当晚都喝过酒。
5.涉案人员陈波（另案处理）的供述，证实2002年12月上旬的一天晚上约23时许,肖云生、肖云有酒后到东风路花园影城游戏室找到其，后二人就站在门口乱骂过往行人。被他们骂的一个男青年就扭头去望着他俩,他俩就上去打那个男青年,其也踢着那个男青年背部、腹部两脚。其看到肖云有拿出匕首乱刺那个男青年的背部、胸部和腿部。后肖云有说他刺了13刀。肖云生手里没拿什么,就是对那男青年拳打脚踢。
6.被告人供述
被告人肖云有的供述，证实2002年12月的一天晚上11时左右，其和其哥肖云生等人在文山县城九道湾喝酒，二人都喝醉了，当他们走到东风路影剧院门口遇到陈波，陈就跟他们说有人要打他，其哥肖云生就跟着陈到了天地网吧门口，这时看到有两个人从网吧下来，其看到他们几个之间说了几句话便打起架来，后看到其哥坐在地上，其就跑过去，对方的一个人转过身冲向其打了其左耳部一拳，其就从裤包内拿出一把水果刀指向这个人，这个人还冲过来打其，刀就刺到这人的腹部，这个人就抱住其勒住其的脖子，其就用刀乱刺这人的前面和背部，后将这人推开，这人就靠在路边的栏杆上，肖云生踢了这人一脚。后其和肖云生往文汇大酒店方向跑了，在酒店旁的桥上，其把刀扔到河里。供述刀是其从酒吧拿的，且当晚用刀的只有其一个人。 被告人肖云生的供述，2002年12月的一天晚上，其和其弟肖云有在九道湾喝完酒后去东风路影剧院玩游戏的路上遇到陈波，陈就说有人要打他，这时有两个男的从天地网吧走下来，其便追上去问是不是他们要打陈，对方一个人就先打了其一拳并把其按倒在地，等其起来后，看到肖云有和这个人正在打，但具体怎么打不清楚，也不清楚当时陈在干什么，后其踢了这人一脚将这人踢靠到栏杆上，其就拉着其弟跑了。
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