乌兰县天盛矿业有限责任公司与格尔木市金鑫发展有限责任公司因矿石购销合同纠纷一案(3)
五、关于天盛公司诉求金鑫公司补偿因履行合同而应得的利润10万元的问题。天盛公司认为，双方约定其在履行合同过程中亏损，在没有利润的情况下，金鑫公司应从其所供货物2000吨中最少取得利润20万元。依合同第六条约定的内容，金鑫公司应从中分给天盛公司10万元利润。金鑫公司认为，双方约定的上述合同条件没有成就，本公司并未产生利润，所以不应向天盛公司支付利润款。本院认为，双方签订的合同第六条约定如果上海有色金属网锌价低于28000元，天盛公司生产时无利润保本的情况下，天盛公司利润由金鑫公司贸易利润中提取50%作为补偿。在一审中天盛公司提供上海金属网价格指数，可以证明2007年9月10日锌价低于28000元，对此事实金鑫公司亦认可，但金鑫公司在二审中声称其没有获得利润，在没有利润的情况下，不能按合同要求支付给天盛公司50%的利润款。对此天盛公司不能进一步提供证据证明其供货的数量、金鑫公司盈利与否及产生了多少利润的问题，因此，无法从事实上确定金鑫公司是否产生利润以及贸易利润额，天盛公司应承担举证不能的后果，对天盛公司的该项诉求因证据不足，不予支持。
综上所述，本案合同是买卖合同关系，天盛公司迟延履行合同义务，直接导致合同不能履行的后果，金鑫公司请求返还预付款等诉求合理，予以支持。天盛公司以加工承揽合同为基础所进行的上诉，其理由不当，不予采信，虽然金鑫在一审中自认有利润，其在二审中不认可在一审中的自认行为，由于天盛公司不能进一步提供证据证明金鑫公司产生的利润及利润额，对天盛的该项诉求，因证据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费36250元，由乌兰县天盛矿业有限责任公司承担；一审案件受理费、反诉费按一审判决收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国泰
代理审判员 黄 斌
代理审判员 陈 萍
二OO九年五月四日
书 记 员 黎娟梅
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