上诉人安徽信德置业有限公司与上诉人四川巴山建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案(2)
另查明：2005年12月，信德公司对颐园世家一期4号楼至8号楼工程组织了竣工验收，《竣工验收记录》记载4号楼至8号楼存在着墙面空鼓、开裂、有渗迹，地坪起砂、空鼓、开裂等10个方面的质量问题。12月23日，颐园世家一期4号楼至8号楼工程通过竣工验收，验收意见为“符合企业标准，满足设计及施工规范要求，工程总体质量一般，验收合格”。2006年1月16日、3月10日，信德公司、盛龙公司会同监理单位先后三次对地下车库工程进行全面检查，检查出地下车库存在着墙面、伸缩缝有多处渗水等工程质量问题。同年2月至4月间，信德公司多次致函盛龙公司，要求盛龙公司对已垫付的维修费用进行赔付，并对4-8号楼及地下车库附属工程存在的质量问题进行整改。安徽省科信工程建设监理有限公司奥林颐园世家工程项目监理部分别于2006年4月5日、4月6日对遗留质量问题属于盛龙公司保修范围的事实进行确认。盛龙公司分别于同年3月23日、4月13日回函信德公司，表示：工程已通过竣工验收合格，部分遗留质量问题不属于保修责任范围；对于保修责任范围内的工程质量问题，不同意组织人员进行整改维修，只同意对维修费用按实进行确认。期间，信德公司委托其他施工队伍对存在的质量问题进行了多次维修，共支出维修费用613414.95元，盛龙公司仅对其中的95320元进行了确认。
2006年8月14日，盛龙公司变更为巴山建设公司。
一审法院认为：关于巴山公司于2004年3月29日向信德公司出具的《承诺书》应否作为确定工程价款的依据，安徽省天和工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》能否作为认定工程价款依据。因该《承诺书》违反了招投标法律强制性规定，承诺让利的部分也超出了承建工程所得利润，应为无效。另查，安徽省天和工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询企业乙级资质证书，两位鉴定人员具有工程造价鉴定资质，并出庭接受了质询，故鉴定报告应该作为认定工程价款的依据，但《工程造价鉴定报告》直接扣除巴山公司承诺让利部分不当。至于巴山公司提出的《工程造价鉴定报告》存在错算、漏算工程量问题。因其仅提供内部工作人员的证人证言，未有其他证据印证推翻鉴定报告所确定的工程量，故不予采信。关于信德公司已支付巴山公司工程款的数额。信德公司主张已支付巴山公司工程款57036761.92元，并提供了付款的相应凭证，巴山公司并未提出实质性异议，故信德公司实际已付工程款应当认定为57036761.92元。综上，诉争工程总价款应为51772249.42 元。关于信德公司主张的维修费用613414.95元应否由巴山公司承担。根据双方的《房屋建设工程质量保修书》，在巴山公司拒绝维修的情形下，信德公司委托第三人维修符合合同约定，产生的维修费用应由巴山公司负担。诉讼中，巴山公司虽对维修费用的数额提出异议，但信德公司提供有付款凭证、其与第三人的维修协议及第三人维修情况的记载，证据之间能相互印证，故信德公司主张的维修费用613414.95元，应全部由巴山公司承担。关于巴山公司未足额开具工程款发票问题。双方当事人对未足额开具工程款发票事实无异议，但信德公司仅要求巴山公司继续开具工程款发票，并未就此提出损失赔偿之诉，信德公司的该节请求不属民事诉讼处理范围，信德公司可向税务部门反映，通过税务部门解决。综上，信德公司实际已支付巴山公司工程款应为57036761.92元，而涉案的工程总造价为51772249.42元，巴山公司应将多收的5264512.50元工程款返还信德公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、巴山公司于判决生效后10日返还信德公司工程款5264512.50元、给付信德公司代为履行的整改、维修费用613414.95元，合计5877927.45元；二、驳回信德公司的其他诉讼请求。案件受理费72153元，由信德公司负担35000元，巴山公司负担37153元；财产保全费30520元，由巴山公司负担。
一审宣判后，双方当事人均不服。信德公司上诉称：1、原判错误认定巴山公司在建设工程施工合同签订后所作出的让利承诺为无效承诺。巴山公司中标后的单方承诺让利不可能影响到招投标活动的公正性。现行的《招标投标法》及相关法律法规也没有任何一个法律条款禁止承包人在工程中标后作出单方让利的行为。同时，在巴山公司没有提出有关承诺让利超出承建工程利润的抗辩观点的前提下，原审法院径直认定承诺让利超出承建工程利润显然无任何事实依据。因此，巴山公司让利承诺依法应当作为双方结算工程款的依据。2、原判驳回信德公司要求巴山公司开具工程款发票的诉讼请求没有法律依据。开具工程款发票是建设工程施工合同承包人一方应当履行的合同义务，该合同义务来源于法律的明确规定及交易惯例，发包人诉请承包人依法承担继续履行的违约责任，当然属于民事诉讼的处理范围。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判支持其在原审的全部诉讼请求。
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