（2009）鲁商终字第117号(2)
上诉人李林不服一审判决提出上诉：原判决认定事实、适用法律错误。一、上诉人按照约定饲养了150头成年奶牛，最多时共拥有奶牛173头。上诉人现存于垦利县畜牧局的购牛发票原件、上诉人提供的垦利县畜牧局证明、垦利县农村信用社贷款调查报告、东营市畜牧局专家证人杨化玉的证言，均证明上诉人的奶牛头数达到了协议约定的150头的数量，最多时达到了173头。原判决认定上诉人饲养奶牛的数量为104头，明显与事实不符。上诉人变卖、处理完毕自己饲养的奶牛后，将奶牛场临时租赁给他人使用，是被上诉人违约导致上诉人奶牛场破产后，为减少损失、避免损失进一步扩大而采取的必要措施，按照合同法的有关规定，上诉人的行为根本构不成违约。二、被上诉人根本没有按照约定使奶牛场达到供水正常的养殖条件。上诉人提供的现场照片、拉水人郭中民的证言、买牛人王厚远、唐光来的证言，均证明奶牛场无水的事实;东营市畜牧局专家杨化玉负责全市的奶牛养殖技术工作，其证言也证明李林奶牛场因缺水导致奶牛饮用不洁饮用水，进而奶牛不产奶、生病、死亡的具体情况。被上诉人提供的证据不能证明其按照合同约定达到了正常供水的养殖条件。首先，被上诉人提供的现场照片和打井、铺设管线的收据，与其提供的新华石油技术公司的正常供水的证明是相互矛盾的。被上诉人提供的打井、铺设管线的收据，恰恰证明奶牛场并不是由新华石油技术公司供水的事实。如果自2004年8月4日起，养牛小区的供水一直由新华石油公司正常提供应该有村委会其他养牛户向该公司交纳水费的收据或发票。况且，新华公司不是供水企业，他就根本没有证明供水的资格。被上诉人提供的打井、铺设管线的收据，并不能证明被上诉人在履行合同约定的奶牛场供水的义务。众所周知，东营地区的地下水是咸水，根本不适宜人畜饮用，被上诉人打再多的井、铺设再多的管线，也不能证明其在履行奶牛场供水的合同义务。三、被上诉人未按照合同约定建设供水、挤奶厅等奶牛场关键设施的违约行为，是奶牛场破产的根本原因。正是由于被上诉人的违约行为，上诉人先是雇人雇车从场外拉水，在无力支付拉水费的情况下，奶牛只能饮用稻田黄河水，后来只能饮用沟渠水，导致奶牛不产奶、生病、死亡，在东营市畜牧局专家杨化玉的指导下，情况也未能好转，最终导致奶牛场破产。原判决认为上诉人没有提供证据证明自己的主张，显属认定事实、适用。被上诉人未按照合同约定建设挤奶厅等关键设施，对奶牛的产奶量也有重大影响，也是奶牛场破产的重要原因之一。综上所述，原判决认定事实、适用法律错误。恳请二审法院查清事实，依法改判村委会赔偿上诉人的全部经济损失364.6万元，维护上诉人的合法权益。
被上诉人海中村委会口头答辩称：1、上诉人提供的购牛发票是其伪造的，上诉人实际的奶牛存栏数是104头。2、上诉人将具备养殖奶牛全部条件的奶牛场转租他人使用其行为已经构成违约，该奶牛场至今一直在正常的生产经营，具备养殖奶牛的全部条件，包括水电设备等。上诉人没有证据证实其奶牛生病死亡的真正原因，其主张奶牛生病系供水不足引起是其主观推断没有科学依据。3、由于上诉人变卖奶牛并将具备全部养殖条件的奶牛场转包已经构成违约，一审法院判令固定资金损失由被上诉人承担没有事实和法律依据。综上一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审审理查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点问题为：一、上诉人李林是否存在违约行为；二、被上诉人海中村委会是否履行了供水义务；三、上诉人李林主张的损失应否支持。
关于第一个焦点问题，本院认为：上诉人村委会和上诉人李林2004年7月2日签订的《奶牛养殖协议书》应为有效合同，根据该《协议书》的约定，李林自带奶牛150头。上诉人李林主张其已按协议约定购买了150头奶牛，并提供了两张发票和垦利县畜牧局2007年3月13日出具的一份证明称：“在2004年底全县畜牧考时，海中村李林奶牛场存栏奶牛173头”，但临沂市罗庄区国税局2006年12月28日出具一份证明否认该两张发票的真实性，垦利县畜牧局2007年4月9日又出具证明称：“海中村奶牛场于2004年建成，并于当年投入使用。2004年12月份至2005年元月份全县畜牧考核奖励时，该牛场实际存栏奶牛173头，其中成年牛128头。被奖励名单中没有李林之名。2007年3月13日证明有误，以此证明为准”。故上诉人李林提供的两张购买奶牛的发票和垦利县畜牧局2007年3月13日出具的一份证明，均已被其他证据所否定。上诉人李林海还提供了一份垦利县胜坨农村信用合作社的贷款调查报告书，其中称：李林现有150头奶牛，但该报告书为复印件，被上诉人海中村委会对其不予认可，而且其内容与垦利县胜坨镇政府2006年12月26日出具证明内容不一致，因而该报告书不能作为有效证据使用。再，东营市畜牧局、东营市财政局联合下发的《关于对2004年牛羊产业化发展奖励情况进行公示的通知》抽查考核结果显示：“截至2004年，李林实际养殖奶牛数为104头”，垦利县胜坨镇政府2006年12月26日出具证明：“经我镇农业考核组分别于2005年1月份和2006年1月份对全镇奶牛基地进行考核，海中村李林奶牛场奶牛存栏数量分别是118头和86头，均达不到海中村上报的150头数量，根据我镇胜政发（2003）62号文件规定，李林奶牛场不享受镇政府规定的奶牛生产优惠政策”。因此可以认定上诉人李林未按协议约定购买150头奶牛。另外，双方签订的《协议书》中约定：未经甲方（海中村委会）同意不得转承包他人，而上诉人李林在协议履行期间，未经被上诉人海中村委会的同意，于2006年5月1日擅自与他人签订了《合同书》，将奶牛场转租给了他人。综合以上证据和事实，可以认定上诉人李林在履行合同中存在违约行为。
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