（2009）宁民知终字第7号(2)
二审中上诉人提供了三份证据。一是宁夏回族自治区广播电影电视局的证明，欲证明石嘴山新闻网系上诉人合法开办的公益性质的非盈利性网站。二是银川市国信公证处（2009）宁银国信证字第01351号公证书，内容为上诉人的工作人员苏保锋在因特网中查询信息、工具下载、链接播放网上视频和打印文件的过程。欲证明通过其他网站同样可以链接到涉案影片，其为用户提供的仅是一种链接服务。三是光盘一张。内容为介绍“避风港原则”，欲证明其适用“避风港原则”予以免责的主张。
对上述三份证据，被上诉人质证认为：对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关联性，且不属于新证据。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，上诉人提供的三份证据不属于新证据。本院对三份证据的真实性、合法性予以确认，但该三份证据与本案是否构成侵权无关联性，不能证明上诉人为用户提供的仅是一种链接服务和免责的主张，故对上述三份证据不予采信。
本院经审理查明，原审法院判决认定的事实基本属实。
本案争议焦点是：1、是否构成侵权并应承担赔偿责任？2、如侵权成立，原判确定的赔偿数额是否合理？
本院经审理认为，根据鸿波信息有限公司提供的银川国信公证处出具的网上版权事务证据保全公证书及相应光盘，可以证实在“石嘴山新闻网”的“免费影视”中网民可以在线点播、观看涉案影片《别拿自己不当干部》。上诉人未经许可且未支付费用擅自在其开办的网站上提供上述两部影片的播放服务，侵犯了鸿波信息有限公司依法享有的信息网络传播权。上诉人称其未提供片源，仅是为用户提供了一种链接服务，但未提供证据用以证明。本案中上诉人已单方将“免费影视”栏目删除，客观上造成了人民法院查证的不能，上诉人应承担举证不能的法律后果。本案中鸿波信息有限公司未提供其实际损失及石嘴山市广播电视台获利的证据，应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款确定赔偿。就本案而言，在确定上诉人的赔偿数额时，应考虑以下因素：第一，上诉人的网站为公益性的非赢利性的网站，其不同于专门提供娱乐、资讯等传播服务的网站，其提供的仅为在线免费观看，未获取利益；第二，上诉人已于诉前主动删除了“免费影视”栏目；第三，涉案影片《别拿自己不当干部》的知名程度。综合以上因素，一审确定的赔偿数额过高，应予调整。
综上所述，石嘴山市广播电视台关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳，但其关于一审判定赔偿数额过高的上诉理由成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律及实体处理结果有所失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2008）石知初字第2号民事判决案件受理费部分。
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市中级法院（2008）石知初字第2号民事判决内容为：石嘴山市广播电视台于本判决生效之日起十五日内赔偿鸿波信息有限公司损失10000元，并承担鸿波信息有限公司支付的制止侵权行为的合理费用1300元，共计11300元。逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费573元，由石嘴山市广播电视台负担373元，由鸿波信息有限公司负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊学礼
审 判 员 刘银厚
审 判 员 陶爱珍
二○○九年六月五日
书 记 员 张梅芝
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