(2009)宁民知终字第6号(2)
被上诉人网尚公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审中上诉人提交了三份证据。证据一是由银川国信公证处出具的（2009）宁银国信证字第01351公证书，内容为对上诉人的工作人员苏保锋在因特网中查询信息、工具下载、链接播放网上视频和打印文件的过程进行了现场监督。证明在其他网站同样可以链接到涉案电视剧，所链接的电视剧未必就存储在该网站的存储器中。由此证明上诉人网站为用户提供的仅是一种链接服务。证据二是宁夏回族自治区广播电影电视局证明一份，证明石嘴山新闻网系公益性质的非赢利性网站。证据三是光盘一张，内容为介绍《信息网络传播权保护条例》涉及的有关“避风港原则”，用以证明上诉人适用“避风港原则”予以免责的主张。
被上诉人发表质证意见认为上诉人提交的公证书中的网站与石嘴山新闻网的性质不同，无可比性，公证的内容与本案无关联性；广播电影电视局的证明与能否免责无关；对于“避风港原则”无异议但上诉人没有提供能够适用该原则的证据，且上诉人二审中提供的证据不属于新证据。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条二款规定，上诉人提交的三份证据不属于新证据。本院对该三份证据的真实性、合法性予以确认，但该三份证据与本案是否构成侵权无关联性，上诉人不能够证明其为用户提供的仅是一种链接服务和适用免责的主张，故对于上述证据不予采信。
二审中，双方当事人坚持一审举、质证观点。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案的焦点问题是1、上诉人行为是否构成侵犯网络传播权并应承担赔偿责任？2、如侵权成立，原审判令的赔偿数额是否合适。
本院认为，根据网尚公司提供的银川市国安公证处出具的对“影视频道石嘴山市新闻网”上播放的电影及电视剧的内容及过程进行保全证据的公证书，可以证实在“石嘴山新闻网”“免费影视”栏目能够在线点播、观看到涉案电视剧《寻秦记》。上诉人未经权利人许可且未支付费用擅自在其网站提供《寻秦记》的播放服务，侵犯了网尚公司依法享有的信息网络传播权。上诉人主张其网站提供的只是一种链接服务，但未提供证据予以证明。本案上诉人已单方将“免费影视”栏目删除，客观上造成网上实际操作查证不能，上诉人对此应承担举证不能的法律后果。本案网尚公司未提供其实际损失及石嘴山市广播电视台获利的证据，应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（二）款确定赔偿数额。同时在确定赔偿数额时应考虑以下因素：一、上诉人网站为公益性非赢利性的网站，其不同于专门提供娱乐、资讯等传播服务的网站，其提供的仅为在线免费观看，未获取利益；二、上诉人已于诉前主动删除“免费影视”栏目。三、涉案电视剧《寻秦记》的知名程度。综合以上因素，一审确定的赔偿数额偏高，应予调整。
综上，石嘴山市广播电视台关于其不应承担本案的民事赔偿责任的上诉理由不能成立，但其关于一审判定赔偿数额过高的上诉理由成立，应予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律及实体处理结果有所失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（二）款之规定，判决如下：
一、维持石嘴山市中级人民法院(2008）石知初字第3号民事判决第二项及案件受理费部分。
二、变更石嘴山市中级人民法院（2008）石知初字第3号民事判决第一项为：石嘴山市广播电视台自本判决送达后十五日内，赔偿北京网尚文化传播有限公司经济损失15000元及制止侵权行为所产生的合理费用1385元，共计16385元。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费862元，由石嘴山市广播电视台负担500元，北京网尚文化传播有限公司负担362元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊学礼
审 判 员 刘银厚
审 判 员 陶爱珍
二○○九年六月八日
书 记 员 张梅芝
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