睢县多元素配方肥厂与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标异议行政纠纷一案
北京市高级人民法院
行政判决书
（2009）高行终字第228号
上诉人（原审原告）睢县多元素配方肥厂，住所地河南省睢县南关南200米。
法定代表人靳家育，总经理。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人肖越心，女，汉族，1985年3月11日出生，北京市中理通律师事务所商标代理人，住(略)。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人林丽娟，该委员会干部。
原审第三人商丘市黑大壮肥业有限公司，住所地河南省商丘市睢阳大道南段。
法定代表人赵中华，经理。
委托代理人王占民，河南应天律师事务所律师。
委托代理人董秀荣，女，汉族，1956年11月5日出生，商丘市黑大壮肥业有限公司职工，住(略)。
上诉人睢县多元素配方肥厂（简称多元素肥厂）因商标异议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第120号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人多元素肥厂的委托代理人郭东科、肖越心，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人林丽娟，原审第三人商丘市黑大壮肥业有限公司（简称黑大壮肥业公司）的法定代表人赵中华及其委托代理人王占民、董秀荣到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
第3534668号“黑大状HEIDAZHUANG及图”商标（下称被异议商标）由黑大壮肥业公司于2003年4月22日提出商标注册申请，指定使用商品为第1类肥料。多元素肥厂对此提出商标异议申请，商标局于2006年5月15日作出（2006）商标异字第953号《“黑大状HEIDAZHUANG及图”商标异议裁定书》（简称第953号裁定），裁定多元素肥厂所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。多元素肥厂不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。2007年10月24日，商标评审委员会作出商评字〔2007〕第9232号《关于第3534668号“黑大状HEIDAZHUANG及图”商标异议复审裁定书》（简称第9232号裁定），对被异议商标予以核准注册。多元素肥厂不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，多元素肥厂和黑大壮肥业公司在本案中用以证明自己在先使用而分别向商标评审委员会提交的证据均围绕商标的核心部分“黑大壮”，因此本案焦点问题的实质在于多元素肥厂是否先于黑大壮肥业公司在肥料商品上使用了“黑大壮”商标。
黑大壮肥业公司提交的证据可以证明由于政策限制，尤清亮个人组建的商丘市农业技术推广站服务部系挂靠于商丘市农业技术推广站的独立经营实体，于2001年3月10日申请注册；其所使用的企业名称、产品名称、商标等均属尤清亮个人所有；该服务部于2005年自行脱离挂靠关系注销营业执照，所有债权、债务均由尤清亮个人负责。尤清亮于2002年11月12日成立黑大壮肥业公司，并在当时任该公司法定代表人。通过全案证据可以确认，商丘市农业技术推广站服务部自2002年6月至8月间已经在生产和零售化肥过程中宣传、使用了“黑大壮”商标，其在商丘市、夏邑、柘城县电视台进行广告宣传的证据，可以证明“黑大壮”商标在当时当地具有了一定影响。
多元素肥厂提交的证据不足以证明被异议商标的申请注册损害了他人现有的在先权利或属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。
综上，黑大壮肥业公司申请注册被异议商标并未违反商标法的相关规定，北京市第一中级人民法院判决：维持商标评审委员会第9232号裁定。
多元素肥厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第9232号裁定。其主要理由是：1、所谓在先使用并有一定影响的商标是“黑大壮”而非被异议商标中的“黑大状”；如果两者是近似的，因为“黑大壮”直接表示商品功能用途，无显著性和可注册性，因此被异议商标也不具有显著性和可注册性；如果两者不近似，则黑大壮肥业公司是否在先使用“黑大壮”与被异议商标应依先申请原则处理。2、商标评审委员会和原审法院对谁在先使用“黑大壮”商标的证据和事实认定有错误，因此原审判决认定被异议商标的申请不违反商标法第三十一条的规定是错误的。3、商标评审委员会在第9232号裁定中所适用的商标法第三十三条和三十四条仅为程序审查条款，不涉及实质审查内容，因此属于适用法律不当。
经审理查明：商丘市农业技术推广站服务部成立于2001年4月13日，负责人尤清亮，2005年12月14日被吊销营业执照。商丘市农业技术推广站出具证明称，因国发（1998）39号文件规定，农技人员从事农资经营不能以个体名义进行，必须以农业“三站”（农业技术推广站、土肥站、植保站）的名义进行。该服务部是由尤清亮个人出资组建、挂靠在推广站的独立经营实体，自主经营，自负盈亏，其所使用的企业名称、产品名称、商标等均属尤清亮个人所有。该单位2005年自行脱离挂靠关系注销营业执照，所有债权、债务均由其个人负责。尤清亮于2002年11月12日成立黑大壮肥业公司，并在当时担任法定代表人。尤清亮曾于2002年3月19日在第1类肥料商品上申请注册“黑大壮HEIDAZHUANG及图”商标，申请号为3117786，被商标局以直接表示本商品的功能用途等特点予以驳回，未复审。
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