睢县多元素配方肥厂与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标异议行政纠纷一案(3)
尤清亮曾于2002年3月19日向商标局提出过“黑大壮”商标的注册申请；尤清亮的商丘市农业技术推广站服务部在2002年6月、7月、8月已经在商丘市电视台、夏邑电视台等持续进行广告宣传，并将“黑大壮”牌肥料产品销售至永城市、夏邑县等地；8月2日送检，8月5日获得商丘市质量技术监督局检验质量合格证书；10月8日申请外观设计专利；2003年2月、5月在柘城县电视台进行了宣传。商丘市农业技术推广站服务部的经营范围包括零售有机复合肥，其生产化肥的行为虽然存在瑕疵，但不能否认商标已实际使用的事实，因此可以认定该服务部在生产和零售化肥中宣传和使用“黑大壮”商标并具有一定影响。由于政策限制，商丘市农业技术推广站服务部最初挂靠于商丘市农业技术推广站，2002年该服务部的负责人尤清亮将其在先使用的未注册商标“黑大壮”作为无形资产投资成立了黑大壮肥业公司，并继续使用。多元素肥厂的证据不足以支持其在先使用“黑大壮”商标的主张，故黑大壮肥业公司的被异议商标予以核准注册。被异议商标与“果大壮”商标在文字构成、视觉及呼叫效果上存在差别，二者未构成近似商标，多元素肥厂主张不成立。综上，多元素肥厂所提异议复审理由不成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，多元素肥厂向原审法院补充提交了河南省柘城县东郊供销合作社出具的书面证明复印件，证明赵作宇于2002年至2003年期间在该单位任主任职务，用以补充证明董娟确系在2002年承包河南省柘城县东郊供销合作社春水生产六部；多元素肥厂在原审庭审中同时指出其就此问题还曾向商标评审委员会提交柘城县东郊供销社原主任赵作宇所作证明，但商标评审委员会在第9231号裁定中没有考虑及罗列这份证据，程序不当。
二审诉讼中，多元素肥厂提供了如下证据以证明其在先使用“黑大壮”商标：
1、商丘市睢阳区技术监督局2002年4月15日颁发的No.20039《监督检验质量合格证书》，证明多元素肥厂在2002年4月已经在肥料商品上使用“黑大壮”商标；
2、河南省宁陵县产品质量监督检验所2002年6月17日的No.2002065号检验报告以及该检验报告受检单位宁陵县阳驿乡史春光门市部负责人史春光的证言，证明多元素肥厂在2002年6月前已经销售“黑大壮”肥料；
3、2002年1月15日睢县广播电视台广告部的证明，证明多元素肥厂在2002年1月就已经开始对“黑大壮”进行广告宣传；
4、郑州科隆制版印务有限公司2006年4月26日出具的证明，称其于2002年1月22日为多元素肥厂制黑大壮肥料版图；
5、多家化肥企业在肥料上使用“黑大壮”的证据材料，以证明“黑大壮”不具有商标的可注册性。
黑大壮肥业公司对多元素肥厂在二审中提交的新证据亦提出如下反证：
1、商丘市质量技术监督局睢阳分局于2002年8月5日给商丘市农业技术推广站服务部颁发的其“黑大壮”牌配方肥检验合格的监督检验质量合格证书，黑大壮肥业公司还提交了同一时期商丘市质量技术监督局睢阳分局的多份公文，证明在2002年只有商丘市质量技术监督局睢阳分局，没有商丘市睢阳区技术监督局，因此多元素肥厂提交的二审新证据1不真实；
2、河南省宁陵县产品质量监督检验所2002年7月11日的No.2002127号检验报告，以证明此时检验报告均为手写而多元素肥厂提交的二审新证据2则全为打印，印章及其使用情况也不一致，因此多元素肥厂的二审新证据2不真实。
黑大壮肥业公司还提出，多元素肥厂二审新证据4是对黑大壮肥业公司在商标评审证据4的说明，只能说明多元素肥厂在证据上造假。
另查明：第889787号“果大壮”商标由案外人山东省费县绿色工程高科技实业有限责任公司于1995年申请注册在第1类肥料等商品上，2005年10月11日经核准转让给案外人商丘丰登肥业有限公司。商丘丰登肥业有限公司法定代表人与多元素肥厂投资人系同一人。
2003年3月6日，多元素肥厂在第1类肥料等商品上申请注册“黑太壮HEITAIZHUANG及图”商标，申请号为3476817，在异议期内被黑大壮肥业公司提出异议。2006年5月15日，商标局依据商标法第三十一条裁定该商标不予核准注册；多元素肥厂不服申请复审；2007年10月24日，商标评审委员会裁定，该商标的注册违反商标法第三十一条规定不予核准该商标注册；多元素肥厂不服，已另案提起行政诉讼。
上述事实有商标局第953号裁定，商标评审委员会第9232号裁定、被异议商标档案、多元素肥厂和黑大壮肥业公司在商标异议和异议复审阶段向商标局和商标评审委员会提交的相关证据，多元素肥厂和黑大壮肥业公司在原审和二审诉讼中提交的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
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