睢县多元素配方肥厂与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标异议行政纠纷一案(4)
黑大壮肥业公司的被异议商标“黑大状HEIDAZHUANG及图”与黑大壮肥业公司主张的其前身商丘市农业技术推广站服务部使用的“黑大壮”商标、多元素肥厂主张的其在先使用的“黑大壮”商标在呼叫、字形等方面均极其相似，多元素肥厂主张其在先使用了“黑大壮”商标，因此本案的关键在于多元素肥厂和黑大壮肥业公司哪一方在先使用了“黑大壮”商标或者与其近似的商标。
多元素肥厂在商标评审阶段提交的相关证据不足以证明其先于黑大壮肥业公司在化肥等商品上使用了“黑大壮”商标。多元素肥厂在原审和二审中提交的相关证据均非商标评审委员会作出第9232号裁定的依据，本院对此不予评述。
根据现有证据可以认定，由于政策限制，商丘市农业技术推广站服务部最初挂靠于商丘市农业技术推广站，但其债权、债务以及有形、无形资产均由尤清亮个人享有。尤清亮的商丘市农业技术推广站服务部在2002年6月、7月、8月已经在商丘市电视台、夏邑电视台等持续进行广告宣传，并将“黑大壮”牌肥料产品销售至永城市、夏邑县等地；8月2日送检，8月5日获得商丘市质量技术监督局检验质量合格证书；10月8日申请外观设计专利；2003年2月、5月在柘城县电视台进行了宣传。在2002年成立黑大壮肥业公司时，尤清亮将其在先使用的未注册商标“黑大壮”作为无形资产投资并继续使用，因此可以认定黑大壮肥业公司自2002年6月起在生产和零售化肥以及相应的宣传中使用了“黑大壮”商标，该商标已经具有一定影响。黑大壮肥业公司申请被异议商标并未违反商标法第三十一条的规定。
多元素肥厂在本案中既主张其在先使用了“黑大壮”商标，又主张“黑大壮”商标本身不具有显著性和可注册性，此两主张相互矛盾，而且多元素肥厂关于“黑大壮”不具有显著性和可注册性的上诉理由也没有在商标评审阶段提出，故本院对此项上诉主张及相应的证据不予评述。
商标法第三十三条和第三十四条确系程序审查条款，商标评审委员会在评审案件中予以适用并无不当，又因商标评审委员会在第9232号裁定中已认定多元素肥厂所提异议复审理由不成立，故商标评审委员会仅引用程序性条款并无不当。多元素肥厂关于商标评审委员会适用法律不当的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会第9232号裁定和原审判决证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。多元素肥厂的上述主张没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由睢县多元素配方肥厂负担（均已交纳）。
审 判 长 张 冰
审 判 员 莎日娜
代理审判员 钟 鸣
二 〇 〇 九 年 四 月 二十三 日
书 记 员 李 静
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