劲牌有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷一案(2)
在一审诉讼过程中，劲牌公司放弃关于争议商标违反商标法第三十一条规定的主张，并认可引证商标在争议商标获得核准注册时尚未达到驰名商标的程度。
以上事实有〔2008〕第05675号裁定、争议商标注册证复印件、引证商标注册证复印件、劲牌公司在争议程序中提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，根据〔2008〕第05675号裁定及原审判决的记载，商标评审委员会对劲牌公司所主张的具体的事实和理由均进行了审理和评述，包括是否符合商标法第十三条、第三十一条以及争议商标与引证商标是否构成近似的问题，因此，在程序及实体上均不存在忽视劲牌公司请求的情形。劲牌公司的该项上诉理由不能成立。
劲牌公司对原审判决关于争议商标是否符合商标法第十三条的规定的认定不持异议，同时认可放弃针对商标法第三十一条提出的争议。
关于争议商标与引证商标是否近似的问题，本院认为，争议商标为文字商标“劲霸”，引证商标为文字与图形组合商标，由图形、文字“劲”及字母“JING”构成。二者整体构成要素不同，在外观上存在较大差异，在呼叫时也有所区别，实际使用中不易导致相关公众的混淆，故不构成近似商标。劲牌公司用以证明争议商标是对引证商标的模仿的证据在商标争议程序中未提交，故在诉讼程序中不予接受。
综上所述，劲牌公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由劲牌有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一百元，由劲牌有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
二 〇 〇 九 年 四 月 十 日
书 记 员 陈 明
书 记 员 刘 悠
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