无锡开普动力有限公司与国家知识产权局专利复审委员会等外观设计专利权无效行政纠纷一案
北京市高级人民法院
行政判决书
（2009）高行终字第234号
上诉人（原审原告）无锡开普动力有限公司，住所地江苏省无锡国家高新技术产业开发区旺庄工业配套区三期经一路旁1、3至9、13号房。
法定代表人肖享琳，董事长。
委托代理人蔡鹤飞，江苏纵联律师事务所律师。
委托代理人顾进，男，汉族，1978年10月26日出生，江苏纵联律师事务所专利代理人，住(略)。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人廖涛，副主任。
委托代理人雷婧，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人余心蕾，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人昆山西马克动力机械有限公司，住所地江苏省苏州市周市镇陆杨富杨路5号。
法定代表人蔡建平，总经理。
委托代理人孙莘隆，男，汉族，1940年9月18日出生，昆山西马克动力机械有限公司法律顾问，住(略)。
委托代理人孙小青，男，汉族，1974年6月6日出生，昆山西马克动力机械有限公司法律顾问，住(略)。
上诉人无锡开普动力有限公司（简称开普公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1412号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2009年2月23日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人开普公司的委托代理人蔡鹤飞、顾进，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人雷婧、余心蕾，原审第三人昆山西马克动力机械有限公司（简称西马克公司）的委托代理人孙小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，开普公司系名称为“发电机组（KDE6500T）”的外观设计专利（简称本专利）的权利人。西马克公司以本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条的规定为由，请求专利复审委员会宣告其无效，并提供了名称为“柴油发电机组（风冷式低噪音—YL3500/5500LN）”的在先外观设计专利（简称在先设计）的著录项目及图片复印件。专利复审委员会于2008年7月11日作出第11929号无效宣告请求审查决定（简称第11929号决定），其主要内容是：将本专利与在先设计进行比较，二者主要的不同点在于：在先设计的顶面与正面、背面为斜面过渡，而本专利的相应位置为圆角过渡；在先设计与本专利正面右上角操作箱的操作界面设计不同；在先设计左侧面凸起的长方体上端为斜角，而本专利的相应部位为圆角；在先设计底部的四个脚轮完全外露于机壳，而本专利的脚轮仅有下半部分外露。由于发电机组的体积较大，相对于产品的整体形状、多数部位的具体形状及其位置布局等相近似的外观设计而言，二者顶面与正面和背面的过渡面、正面右上角的具体操作界面、左侧凸起的长方体上端等部位的设计变化仅为局部细微的差别，在整体外观设计中所占比例较小，均不足以对整体视觉效果产生显著影响，本专利与在先设计属于相近似的外观设计，本专利不符合专利法第二十三条的规定。据此，专利复审委员会决定宣告本专利无效，开普公司不服该决定并向原审法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本案所涉及的发电机组产品的需求者应当是对该产品具有一定常识性了解的人，即他们对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差异具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化，第11929号审查决定的判断主体符合《审查指南》对外观设计相同相近似判断主体的规定。将本专利与在先设计进行对比，两者的区别部分差异仅为局部细微的差别，不足以对整体视觉效果产生显著影响。因此，本专利与在先设计构成相近似的外观设计，专利复审委员会认定本专利不符合专利法第二十三条之规定并无不当。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持专利复审委员会作出的第11929号无效宣告请求审查决定。
开普公司不服原审判决，在法定期限内向本院提出上诉,请求撤销一审判决。开普公司的上诉理由是：一审判决对“一般消费者”认定及对比方法错误，导致适用法律和相似性判定错误。一审判决实际上将“一般消费者”定位为普通产品的普通消费者，而本专利产品的“一般消费者”应为与发电机具有直接或间接消费关系的工业应用企业、单位的专业人员或特定代理区域的特定家庭人员；一审判决认定本专利与在先设计的差别均为细微差别，不足以对整体视觉效果产生显著影响，其对比方法与结论均有误，限制了此类产品的设计空间，阻碍了发电机行业的创新；本专利与在先设计具有显著区别，不构成相似外观设计。
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