江苏大象东亚制漆有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷一案
北京市高级人民法院
行政判决书
(2009)高行终字第118号
上诉人（原审原告）江苏大象东亚制漆有限公司,住所地江苏省吴江市松陵镇。
法定代表人杨少武，董事长。
委托代理人孙小青，男，汉族，1974年6月6日出生，江苏大象东亚制漆有限公司法律顾问，住(略)
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人薛寅君，该委员会干部。
原审第三人东莞大宝化工制品有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇农场村。
法定代表人陈贺生，董事长。
委托代理人王鹏，男，汉族，1972年4月28日出生，东莞大宝化工制品有限公司职员，住(略)。
委托代理人张治国，男，汉族，1983年2月6日出生，广东省东莞市顺捷商标事务所职员，住(略)
上诉人江苏大象东亚制漆有限公司（简称江苏大象公司）因商标行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第796号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年2月3日受理后,依法组成合议庭,于2009年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人江苏大象公司的委托代理人孙小青,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人薛寅君，原审第三人东莞大宝化工制品有限公司（简称东莞大宝公司）的委托代理人张治国到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
东莞大宝公司于1999年5月5日提出第1464287号“大宝漆及图”商标(下称被异议商标，见附图)的商标注册申请，指定使用商品为第2类上的油漆、清漆、木材涂料（油漆）、涂层（油漆）。被异议商标经初步审定公告后，江苏大象公司对此提出商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以（2002）商标异字第1315号裁定驳回其申请。江苏大象公司不服，向商标评审委员会提起异议复审申请，商标评审委员会于2007年8月22日作出商评字〔2007〕第5881号《关于第1464287号“大宝漆及图”商标异议复审裁定书》（简称第5881号裁定），被异议商标予以核准注册。江苏大象公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标为图文组合商标，由卡通造型的大象与文字“大宝漆”组成。引证商标为以大象为主题的系列商标，但其中的大象图形基本为写实状态，其中的图文组合商标均在显著部位标注了“大象”或者“大象牌”的字样。综合对被异议商标与各引证商标的对比可见，二者在文字呼叫、标识图样等诸方面均存在一定的差异，最为重要的是，被异议商标的显著识别部分即消费者可直接呼叫和记忆的部分“大宝漆”无疑能够较好地将被异议商标与引证商标区别开来，亦不会使消费者对商品的来源产生误认。虽然二者的图形主题相同，但并不能因此而得出被异议商标与引证商标必然为近似商标的结论，江苏大象公司亦不能因此而垄断相同主题的标识设计。只要商标能够起到区分商品来源的作用且未违反法律的强制性规定，该注册商标专用权都应当得到法律的平等保护。
商标评审委员会作出的第5881号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江苏大象公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第5881号裁定。
江苏大象公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第5881号裁定。其主要理由是：1、被异议商标和引证商标主题一致、呼叫相同、表现手法近似，使用在相同的商品上，将导致消费者的错误认识。2、江苏大象公司在原审程序中提交而在商标异议复审程序中没有提交的证据应当审查。
商标评审委员会和东莞大宝公司服从原审判决。
经审理查明：江苏大象东亚集团公司于1998年12月24日变更企业名称为江苏大象东亚制漆有限公司，即本案上诉人江苏大象公司。
江苏大象公司通过申请注册或者核准转让的方式分别取得了第145380号、第628733号、第628734号、第1086299号、第1056298号、第1032040号“大象”系列商标的注册商标专用权（统称引证商标，部分商标见附图），上述商标的申请日最早为1980年8月16日，最迟为1995年12月18日，指定使用商标均为第2类的油漆等商品。其中，第145380号、第628733号、第628734号注册商标为图文组合商标，第145380号商标由写实的大象图形和文字“大象牌油漆”组成，第628733号、第628734号商标由大象图形及文字“大象DAXIANG”组成。第1086299号、第1056298号、第1032040号商标为图形商标，均由姿态有一定差异的大象图形构成。
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