江苏大象东亚制漆有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会等商标行政纠纷一案(2)
被异议商标由东莞大宝公司于1999年5月5日提出注册申请，指定使用商品为第2类上的油漆、清漆、木材涂料（油漆）、涂层（油漆）。被异议商标为图文组合商标，由一个站立状态的卡通化的大象图形和文字“大宝漆”组成（“漆”放弃专用权）。
江苏大象公司在法定期限内就被异议商标的注册提出异议申请，商标局以（2002）商标异字第1315号裁定驳回该申请。江苏大象公司不服，于2002年10月25日向商标评审委员会提出复审申请，认为：被异议商标与江苏大象公司在先注册的引证商标指代事物相同，呼叫和含义相同且指定使用在相同或类似商品上，会导致消费者的混淆。
2007年8月22日，商标评审委员会作出第5881号裁定，该裁定认定：被异议商标由中文“大宝漆”及一个卡通化的大象图形构成，引证商标中的大象图形形态各异，较为写实，被异议商标与引证商标的大象图形在构图特征、视觉效果上差异较大，加之又有完全不同的中文文字相区别，二者同时指定使用在油漆、清漆等相同或类似商品上，一般不易导致消费者混淆误认，被异议商标与引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条之规定，裁定被异议商标予以核准注册。
另查，东莞大宝公司曾于1999年5月5日提出第1449142号图形商标注册申请，指定使用商品是第2类油漆、涂料等，该商标图形与本案被异议商标中的图形为相互对称的图形。江苏大象公司依据本案各引证商标对第1449142号图形商标提出异议和异议复审申请。2008年9月1日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第11061号《关于第1449142号图形商标异议复审裁定书》（简称第11061号裁定），该裁定认定：第1149142号图形商标与本案各个引证商标图形虽在外观上有所区别，但商标标识的题材相同，都是大象，同时使用在“油漆、涂料”等相同或者类似的普通商品上，相关公众一般不会仔细区分相互之间的差异，或者基于引证商标较高的知名度，易认为第1449142号商标是引证商标的系列商标，从而对商品的来源产生混淆误认，构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，因此对第1449142号商标不予核准注册。东莞大宝公司不服，向原审法院提起诉讼，原审法院于2008年12月24日作出（2008）一中行初字第1752号行政判决书，维持了商标评审委员会第11061号裁定。东莞大宝公司不服，向本院提起上诉，现该案正在审理中。
江苏大象公司在原审庭审结束后提交了2008年9月23日辽宁省抚顺市中级人民法院作出的（2008）抚中民一初字第84号民事判决书，证明其第145380号引证商标已经被认定为驰名商标；同时还提交了商标评审委员会第11061号裁定证明应认定被异议商标与引证商标构成近似商标。
以上事实有商标局（2002）商标异字第1315号裁定，商标评审委员会第5881号裁定，江苏大象公司第145380号、第628733号、第628734号、第1086299号、第1056298号、第1032040号商标注册证复印件，东莞大宝公司被异议商标档案，商标评审委员会第11061号裁定，原审法院（2008）一中行初字第1752号行政判决，辽宁省抚顺市中级人民法院作出的（2008）抚中民一初字第84号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已注册的或者初步审定的商标相同或者相近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案被异议商标指定使用商品和各个引证商标核定使用商品均为第2类油漆、涂料等商品，属于同一种或者类似商品。被异议商标为一卡通造型的大象图形加“大宝漆”文字构成；各个引证商标则为形态各异的大象图形，且基本为写实状态，其中有文字的都是在显著部位标注“大象”或“大象牌”字样。将被异议商标与各个引证商标进行对比，彼此在文字呼叫、图形的构图涉及等方面均有明显差异，尤其是被异议商标主要呼叫部分“大宝漆”与各个引证商标中的“大象”或“大象牌”在读音、字形、含义各方面差异较大，因此使用在同一种或者类似商品上不易造成相关公众的混淆误认，因此被异议商标与各个引证商标均不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。江苏大象公司关于被异议商标和引证商标构成近似商标的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
江苏大象公司在原审庭审后提交的证据不是商标评审委员会作出第5881号裁定的依据；商标评审委员会第11061号裁定系在第5881号裁定作出之后作出的，而且是否构成近似商标应对各个不同商标分别进行判断，商标评审委员会在其他案件中对东莞大宝公司申请注册的其他图形商标与江苏大象公司在本案中的各个引证商标构成近似商标的认定不足以作为本案被异议商标与引证商标也构成近似的理由，因此原审法院对上述证据材料未予审查并无不当，江苏大象公司关于其在原审庭审后提交的证据也应审查的上诉主张于法无据，本院不予支持。
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