新加坡乐维有限责任公司与宗庆后、厦门娃哈哈食品有限公司、沈阳娃哈哈乳品有限公司损害公司权益纠纷一案(2)
本案争议的焦点在于宗庆后的行为是否违反了董事的竞业禁止义务。所谓竞业禁止是指董事不得从事与本公司营业性质相同、或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。我国《公司法》第一百四十九条五项规定了董事的竞业禁止义务：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。竞业禁止的立法目的在于解决公司与董事之间的利益冲突，要求董事始终以最大限度地实现公司利益作为衡量自己执行职务的标准。根据厦门娃哈哈公司与沈阳乳品公司工商记载，双方之间从事的属同类业务。但并非董事在所有从事同类业务的企业中任职均绝对地构成对竞业禁止义务的违反。根据法律规定和立法的本意，在取得任职公司认可并同意的情形下以及在两个公司不存在竞争关系，董事与公司之间不产生利益冲突，其行为也不可能损害任职公司利益的情形下，则不构成对竞业义务的违反。
从本案看，宗庆后提供的现有证据足以证明乐维公司及第三人对其在沈阳乳品公司的任职行为知晓并同意。
首先，2005年度和2006年度保健食品公司会计报表和审计报告反映，沈阳乳品公司系保健食品公司不存在控制关系的关联交易方，受同一关键管理人员控制。关联交易是对公司有重大影响的事项，董事会作为决定公司一切重大事宜的最高权力机构，必然要对沈阳乳品公司的企业性质、法定代表人等情况进行审查，在认定交易不损害公司利益时，才会予以批准。同时该审计报告均应送交给各股东，通过这一途径，作为股东的金嘉公司对宗庆后在沈阳乳品公司的经营应当知晓。而保健食品公司与厦门娃哈哈公司的外方股东主体虽然不同，但金嘉公司与乐维公司均是达能集团的子公司，且董事会成员均相同，在厦门娃哈哈公司与保健食品公司均处于控股地位。这意味着乐维公司及厦门娃哈哈公司对沈阳乳品公司的存在以及由宗庆后设立的事实已经知晓，但仍允许继续进行关联交易，说明宗庆后的行为符合乐维公司及厦门娃哈哈公司的利益。其次，从保健食品公司等娃哈哈合资公司董事会决定对商标许可协议作出的第一号修订协议看，该协议许可沈阳乳品公司等非合资企业使用娃哈哈商标，也是建立在保健食品公司董事会对沈阳乳品公司的企业性质、经营范围，实际控制人等全面审查并掌握的基础上。作为乐维公司的代表范易谋亲自签署的这个协议。这一行为是乐维公司对沈阳乳品的存续经营以及宗庆后在该公司任职的认可。综上，对于宗庆后主张的其在沈阳乳品公司任职行为已得到第三人同意的抗辩理由，原审予以支持。
另沈阳乳品公司未与厦门娃哈哈公司形成竞争关系，因此宗庆后不可能也不存在损害其利益的行为。同业竞争行为最显著的特征在于两家企业分别独立的从事生产，在市场进行销售，同时在销售渠道、原材料来源等方面存在竞争关系。而在本案通过保健食品公司的审计报告可以看到，与厦门娃哈哈公司受同一最终控制人控制的合资公司保健食品公司作为专门负责娃哈哈产品市场销售的企业，在统购统销的模式下，由其大量购买合资企业和沈阳乳品公司在内的非合资公司所生产的饮料产品后，再独立地根据产品类别、产地等因素分销各地经销商。即沈阳乳品公司在产品和原材料销售方面都有与合资公司之间存在关联交易，不存在在销售渠道、原材料等方面的竞争，因此宗庆后也就不存在损害乐维公司及厦门娃哈哈公司利益的可能。
同时，沈阳乳品公司在2003年成立之初，宗庆后在该公司任董事长职务，而厦门娃哈哈公司成立于2004年，即在厦门食品公司成立之前宗庆后已在沈阳乳品公司任职，该公司一直在使用娃哈哈商标。乐维公司作为达能集团的子公司，在成立厦门娃哈哈公司等合资企业时，必然会对已成立的非合资公司情况进行了解，但仍然对宗庆后担任厦门娃哈哈公司董事长的职务予以认可，其行为表明其已接受这一事实。
对于乐维公司在证据中提到的宗庆后在陕西乳品等相关企业均担任董事职务亦是竞业行为，原审认为，乐维公司在起诉状和增加诉讼请求的申请书中均未对该部分事实予以主张。同时在实际经营中与沈阳乳品公司的经营方式均相似，故不再赘述。
依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百四十九条第一款第（五）项、第一百五十二条规定，判决：驳回新加坡乐维有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币13 800元，由新加坡乐维有限公司承担。
上诉人乐维公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审错误认定上诉人对被上诉人宗庆后在乳品公司等非合资企业中的任职/持股行为“知晓并同意”。上诉人是代位第三人厦门娃哈哈公司提起的董事违反竞业禁止义务侵权诉讼，实际的原告和被侵权人是厦门娃哈哈公司，该公司系独立法人，如果被上诉人主张其违反竞业禁止的行为得到了公司的同意，也只能由厦门娃哈哈公司的董事会做出。原审将法国达能集团及其关联公司、法国达能集团的关联公司和杭州娃哈哈集团有限公司合资设立的厦门娃哈哈公司以外的合资公司与厦门娃哈哈公司混为一谈，用法国达能集团的其他关联公司和其他合资公司“知晓并同意”被上诉人在非合资企业中任职/持股行为的“推定”，认定厦门娃哈哈公司“知晓并同意”被上诉人在非合资企业中任职/持股的行为，原审混淆了主体。根据被上诉人提供的证据并不能证明厦门娃哈哈公司董事会同意被上诉人在非合资企业中任职。2、原审回避了庭审查明的对被上诉人不利的事实。原审仅对被上诉人在沈阳乳品公司的任职/持股行为进行了分析，对被上诉人在其他非合资企业的任职/持股行为未作审理，而通过原审庭审，上诉人已举证证明了被上诉人在包括沈阳乳品公司、浙江昌盛在内的多家非合资企业中任职/持股，原审以上诉人未在诉状中提及部分非合资企业名称为由回避对被上诉人在这些企业的任职/持股行为的分析与评价是错误的。3、原审错误认定沈阳乳品公司、浙江昌盛等非合资企业与厦门娃哈哈公司之间不存在竞争关系。首先，沈阳乳品公司及被上诉人任职的部分非合资企业与厦门娃哈哈公司生产、销售完全相同的产品，且销售区域存在重叠，两者之间存在竞争。其次，所有合资企业及非合资企业的日常经营管理都是由被上诉人实际控制的，其将沈阳乳品公司或其他非合资企业的产品纳入保健食品公司的统购统销体系下，都是为了其自身利益，并不代表非合资企业与厦门娃哈哈公司不存在竞争关系，且保健食品公司从非合资公司进行的同类产品的采购，必然导致从厦门娃哈哈公司采购减少，两者之间的竞争关系显然是存在的。4、原审适用法律错误。原审将《公司法》第149条规定的“经营同类业务”扩大解释为“存在竞争关系”没有法律依据。只要两家公司同时在中国经营同类业务，必然会存在利益冲突，一个人同时在两家经营同类业务的公司中人董事/经理职务，必然会面临利益冲突并做出取舍，而故请求二审法院在查清事实基础上，依法改判。
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