中建七局第二建筑有限公司与芜湖中兴混凝土有限公司(2)
中建七局二公司不服原审上述判决，向本院上诉称：根据双方签订的三份《商品混凝土购销合同》约定，中兴公司分别为中建七局二公司承建的三个工程供应混凝土，该三个工程应结算的混凝土货款均已付清，原审判决的逾期付款违约金错误。一、凤鸣湖道路工程混凝土总货款3689415.6元，截至合同约定付款日2006年1月22日，中建七局二公司已支付360万元，至此该工程款已经全部支付完毕，逾期付款违约金应为2272元。二、和平大厦工程混凝土总货款为5818253.77元，其中正负零以下部分货款为2769307.75元，正负零以上部分货款为3068946.02元。双方于2006年11月30日进行货款决算，依约应在2006年12月10日前支付货款为正负零以上部分的70%即2134262.21元，截至付款日，扣除凤鸣湖道路工程的货款，中建七局二公司实际付款417631.4元。此后中建七局二公司分别于2007年2月15日、4月10日、5月、7月分别支付货款70万元、50万元、38万元、37万元，至此该工程货款付清，分段逾期付款违约金应为34106.12元。原审法院以和平大厦工程发包人已实际使用，视为发包人确认该工程合格为由，判决中建七局二公司支付全部货款，与事实不符。且与原审法院审理中建七局二公司与和平大厦工程发包人之间工程款纠纷一案判决结果相矛盾，在该案中中建七局二公司主张该工程发包人已实际使用，视为工程验收合格，发包人应当支付工程价款，但原审法院却以工程尚未验收为由驳回中建七局二公司的诉讼请求。原审在判决理由中认为中建七局二公司应付货款的95%，但却在判决主文中判令支付全部货款。三、新闻大楼工程货款。中兴公司2008年6月24日才将最后一笔商品混凝土结价表提交中建七局二公司，因此中兴公司在起诉时付款期刚到，且在诉讼过程中已经付清全部工程应付货款，没有逾期付款的事实。
中兴公司辩称：一、原审判决认定和平大厦工程应依约支付的工程款正确。2006年6月22日，和平大厦工程商品混凝土供应结束，同年11月29日办理决算，确认总货款为5818253.77元，已付268万元，尚欠3138253.77元。依据双方2004年10月18日签订的和平大厦工程《商品混凝土购销合同》（简称20041018合同）约定：“所供总货款在工程结束即办理砼结算后三十日内付至95%，余款在工程保修期满后十五日内，如砼无质量问题，一次性付清所有欠款”，中建七局二公司应在结算后三十日内支付的总货款的95%。自2006年6月22日到2008年9月25日中兴公司起诉之日，长达二年多的时间内，中建七局二公司从未提出商品混凝土的质量问题，且和平大厦工程已经交付发包人使用，因此，应将该工程5%混凝土货款给付中兴公司。二、中建七局二公司称凤鸣湖道路工程货款已全部付清，没有任何事实依据。截至2005年5月15日，中兴公司垫资部分货款已经达到2794405.50元，按照中建七局二公司所称正负零以下部分货款为2769307.75元，则2005年7月18日以后，每次所付款项，应是履行每月结算上月70%货款的约定，而非支付凤鸣湖道路工程货款。三、中建七局二公司否认已经双方确认的《和平大厦工程商品砼决算》单以及原审庭审中其已认可《芜湖日报社新闻大楼砼工程总决算报表》记载的付款事项，人为混淆付款指向。故请求二审法院依法驳回中建七局二公司的上诉请求，维持原判。
中建七局二公司针对其诉讼请求和理由二审新提交以下证据：
1、芜湖市中级人民法院〔2007〕芜中民一初字第049号民事判决书、安徽省高级人民法院〔2008〕皖民一终字第0020号民事调解书。证明芜湖中级人民法院在审理中建七局二公司与和平大厦工程发包方芜湖市华侨房地产开发有限公司（简称华侨公司）之间工程款纠纷一案中认定和平大厦工程尚未竣工验收，不符合进行结算的条件，在本案中却认定和平大厦工程虽未经验收，但发包人已实际使用，应视为发包人确认该工程合格，中建七局二公司应当支付工程款，二者明显相矛盾，应按照生效的安徽省高级人民法院民事调解书认定该工程尚未竣工验收，不符合结算工程款的条件。
2、商品砼结价表。证明2008年6月24日中兴公司才提交新闻大楼工程最后一笔商品砼结价表，因此起诉时付款期刚到，且在诉讼过程中已付清全部工程应付货款，没有逾期付款的事实。
中兴公司在质证中对证据1、2的真实性、合法性均无异议，但认为双方之间是买卖合同关系，中兴公司已依约履行合同，该和平大厦工程已交付使用，且没有对商品砼质量提出异议，中建七局二公司就应依约支付货款，其和工程发包方之间的纠纷与本案无关。
本院对上述证据的认证意见为：关于证据1，该证据具有真实性、合法性及与本案关联性，能够证明和平大厦工程已交付使用，且本院〔2008〕皖民一终字第0020号民事调解书亦确认中建七局二公司向华侨公司承担逾期竣工的违约金170万元，故中建七局二公司以此主张和平大厦工程未竣工，支付剩余货款的条件未成就的理由不能成立。关于证据2，该证据虽可以证明中建七局二公司于2008年6月24日对新闻大楼工程最后一笔《商品砼结价表》进行确认，但依据双方签订的新闻大楼《商品混凝土购销合同》约定，货款应在工程封顶三个月内付清，而新闻大楼附楼于2008年4月封顶，故中建七局二公司称不应从2008年8月1日计算逾期付款违约金的理由不能成立。
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