中建七局第二建筑有限公司与芜湖中兴混凝土有限公司(3)
中兴公司二审提交了四张发票，证明中建七局二公司所付款项的有明确的支付指向。中建七局二公司质证认为，其在向中兴公司付款时没有特指支付对象，发票是中兴公司单方面开具，对此不予认可。本院认证意见为：中建七局二公司在支付上述款项时，虽没有明确付款指向，但中兴公司在向其出具记载有付款指向的发票时，却未提出异议，该部分证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以采纳。
当事人所举的其它证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。
本院二审查明：2004年5月12日、2004年8月8日，中建七局二公司与和平大厦工程发包方华侨公司分别签订《和平大厦工程施工承包合同》及《建设工程施工合同》。由于和平大厦工程未能如期竣工，2006年8月31日，中建七局二公司和华侨公司在芜湖市建设委员会的主持下达成谅解，形成会议纪要，确定中建七局二公司应于2006年10月15日前竣工，如在上述时间内竣工，华侨公司则依约支付工程款。嗣后，和平大厦工程仍未能在会议纪要确定的时间竣工，中建七局二公司与华侨公司产生纠纷并诉至原审法院，二审中，经本院组织调解，双方达成协议，确定和平大厦未能如期竣工，应由中建七局二公司承担逾期竣工的违约责任，本院〔2008〕皖民一终字第0020号民事调解书对以上事实予以确认。
另查明，2006年11月30日，中建七局二公司与中兴公司结算和平大厦工程商品砼价款，确认中兴公司所供商品砼总价款为5818253.77元，已付款268万元。2007年2月13日，中兴公司向中建七局二公司出具30万元货物销售发票。截至中兴公司起诉之日，和平大厦工程已付款2987047元，尚欠2831206.77元，逾期付款违约金为306359.42元。凤鸣湖道路工程、和平大厦工程、新闻大楼工程累计差欠中兴公司货款4381165.37元，逾期付款损失591713.34元。除本院认定的上述事实外，原审法院认定的其它事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、和平大厦工程到期应付混凝土货款、实际付款及相应逾期付款违约金的具体金额？2、凤鸣湖道路工程到期应付混凝土货款、实际付款及相应逾期付款违约金的具体金额?3、新闻大楼工程到期应付混凝土货款、实际付款及相应逾期付款违约金的具体金额？
一、关于和平大厦工程到期应付货款额、实际付款额及相应逾期付款违约金的问题。
（一）中兴公司主张中建七局二公司支付和平大厦工程全部货款是否有事实和法律依据。双方签订的20041028合同第四条约定：“1、该工程正负零以下混凝土款由乙方（中兴公司）垫付，正负零以上每月结算一次，月初支付上月供货货款的70%；2、该工程主体砼供应完毕，主体结构验收后十五日内支付正负零以下砼总货款的50%；3、竣工验收完毕十五日内支付总货款至80%；4、所供总货款在工程结束及办理结算后三十日内付至95%，余款在工程保修期满后十五日内，如无质量问题，一次性付清所有欠款。”从以上约定可知，中兴公司与中建七局二公司在签订20041028合同时，约定的支付混凝土货款进度是以和平大厦工程的进度为基础，该条款为双方自愿协商达成，也符合行业惯例，亦是中兴公司对于中建七局二公司能够依据诚实信用原则全面履行与华侨公司签订的建设施工合同的充分信赖。上述合同签订后，中兴公司依约向中建七局二公司承建的和平大厦工程供应了价值5818253.77元的混凝土，完全履行了合同约定的义务。然因中建七局二公司未能按照合同约定的期限完成和平大厦工程的竣工验收，也未能在会议纪要重新确定的时间内竣工，造成该工程虽已交付，却未能如期通过主体验收及竣工验收。中建七局二公司逾期竣工行为直接导致了其向华侨公司承担逾期竣工违约金170万元，也致使20041028合同约定付款条件未能成就，如继续按和平大厦工程进度向中兴公司支付相应货款，则对无过错的一方中兴公司显属不公，有违诚实信用原则，也与中兴公司当初接受合同约定付款条件的本意相违背。因此依据中建七局二公司与华侨公司2006年8月31日会议纪要确定的竣工时间2006年10月15日，推定和平大厦竣工时间为2006年10月15日。据此中兴公司依约向中建七局二公司主张自2007年5月1日起支付和平大厦工程95%货款应予以支持。另，2006年6月中兴公司向和平大厦工程商品混凝土供应全部结束，中建七局二公司在保修期内从未主张商品混凝土质量问题，故中建七局二公司应依约支付剩余5%货款。综上，中建七局二公司以和平大厦工程尚未竣工为由，主张其不应向中兴公司支付剩余混凝土款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）原审法院认定已付款项及逾期付款违约金是否正确。中建七局二公司称，按照交易惯例，其支付的款项应当先用于清偿此前已到期的凤鸣湖道路工程货款，即中建七局二公司自2005年7月18日至2006年5月24日期间向中兴公司支付的款项先清偿凤鸣湖道路工程货款。但依据双方签订的20041028合同约定，该工程正负零以下混凝土款由中兴公司垫付，正负零以上每月结算一次，月初支付上月供货货款的70%，中建七局二公司支付混凝土款的起始时间应为该工程达到正负零以上，由于双方当事人均无法确定该工程正负零的具体时间，故依据中建七局二公司与中兴公司均认可的该工程正负零以下部分货款为2769307.75元，确认中兴公司所供混凝土货款金额达到该数额的时间为该工程达到正负零的时点。按照双方确认的单据，2005年5月15日，中兴公司所供混凝土货款已达到2794405.50元，因此自2005年7月起，中建七局二公司需按月支付和平大厦工程上月货款的70%，即该工程货款亦为到期应付款，故无论将自2005年7月18日至2006年5月24日间支付的款项分配至何工程项下，均为清偿其到期应付款，逾期付款利率相同，即债务负担相同，且和平大厦工程已付款项金额业经双方确认，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，可以视为是双方对于债务清偿作出的约定，中建七局二公司关于此期间支付的款项优先分配至凤鸣湖工程项下的上诉理由，本院不予支持。需要指出的是，中兴公司所供和平大厦工程商品混凝土总价款应为5818253.77元，截至中兴公司起诉之日，已付2987047元，尚欠2831206.77元，逾期付款违约金为306359.42元，原审法院关于和平大厦工程所供商品砼总价款及中建七局二公司应承担的违约金认定错误，本院予以纠正。
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