（2006）深宝法刑重初字第23号
深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2006）深宝法刑重初字第23号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人游永汉，男，1960年2月20日出生，汉族，高中文化，广东省惠东县人，港杰南星房地产开发（深圳）有限公司法定代表人、董事长、总经理，于1992年2月21日注销广州市户口前往加拿大定居，持号码为G07494172的中国护照，暂住(略)。因涉嫌犯职务侵占罪于2004年4月22日被拘留，同年5月28日被逮捕，现押于深圳市第三看守所。
辩护人梁传安，广东恒益律师事务所律师。
辩护人李蓓蕾，广东恒益律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2005〕3724号起诉书指控被告人游永汉犯职务侵占罪，于2005年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2006年1月25日公开开庭审理了本案，于2006年7月3日作出〔2006〕深宝法刑初字第160号刑事判决，被告人游永汉提出上诉。深圳市中级人民法院于2006年9月25日作出〔2006〕深中法刑二终字第538号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派代理检察员王娟出庭支持公诉。被告人游永汉及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，港资独资的港杰南星房地产开发（深圳）有限公司（以下简称港杰公司）于2000年4月29日正式登记注册成立，股东为（香港）南星船务有限公司（以下简称船务公司）。2001年9月，船务公司与（香港）进宝发展有限公司（以下简称进宝公司，2000年9月6日在香港注册成立，股东为邓昭文、游永汉，2003年1月29日游永汉将其持有的股份转让给邓昭文之子邓棣荣）签定协议，将港杰公司转归进宝公司名下，事实上已完成股权转让，但至今仍未办理工商登记变更手续。
被告人游永汉任港杰公司董事长兼总经理，在其任职期间，多次以港杰公司名义向陈文川借款，折合人民币共计6307633.8元，但经司法会计鉴定，港杰公司仅收到陈文川借款人民币360万元，并已归还陈文川本金人民币360万元、利息人民币42万元，借款中有人民币2707633.8元被游永汉截留，非法占为己有。
2001年5月至11月，被告人游永汉多次以个人名义向港杰公司借款，合计人民币455329元，至案发时均未归还。该部分借款在公司会计帐册中无记录反映，事实上被告人已侵占了该公司财产。
公诉机关当庭出示、宣读了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、司法鉴定结论等证据，认为被告人游永汉的行为已构成职务侵占罪，请求依法判处。
被告人游永汉辩称：（1）港杰公司对陈文川所负的630万元的债务属实，但公司从陈文川手中实际借款只有人民币360万元，其余270万元是高额利息，此与公司的账目相符，故其没有侵占公司的财产。（2）对于侵占港杰公司455329元一节，其称该借款实际用于支付部分的工程款，但因当时港杰公司所投资开发的南星大厦工程项目正处于紧张建设阶段，其作为港杰公司的法定代表人、董事长，平日事务繁多，故该部分借款已用票据冲帐后未及时从财务人员手中取回借条。
辩护人的辩护意见：（1）港杰公司向陈文川借款其中只有360万元是本金，其余270万元是高额利息，被告人没有侵占行为；（2）关于侵占港杰公司的455329元，游永汉用于支付材料款，并用发票冲抵了借款，虽然其借款行为在该公司的财务资料中没有显示，冲抵行为也未在账册上明确显示，但在该公司会计的手写账册上有记录可查，此行为违反了相关会计制度，但不构成犯罪，更不能认定被告人有侵占行为。
经审理查明：
一、1992年5月，宝安县公明镇经济发展总公司与船务公司合作兴建公明镇经济发展总公司综合楼（即“南星大厦”），后因房地产市场不景气，该项目一直未能投入建设。1998年4月，船务公司取得该幅土地的使用权。1999年，作为船务公司（股东为超世纪公司和张赞鸿公司）的股东之一——超世纪公司的董事成员的邓昭文为了继续进行南星大厦项目，决定与游永汉筹建港杰公司共同接手该项目，并前后注资港币11325732.7元。
2000年4月29日港杰公司正式注册成立，公司类型为港资独资公司，股东为船务公司，游永汉任董事长、总经理，邓昭文任副董事长、副总经理。2003年初，游永汉以邓昭文妨碍公司正常运作为由，要求船务公司免去邓昭文担任港杰公司的副董事长、董事会成员的资格，获得船务公司的批准。2003年9月，邓昭文向公安机关报案，称游永汉霸占了其公司财产。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、船务公司与公明镇经济发展总公司合作建楼合同书，证实了双方合作兴建综合楼的情况。
2、公明镇经济发展总公司《关于对公明镇经济发展总公司原综合大楼建设项目处理意见的请示》，证实了公明镇经济发展总公司应船务公司的要求，请示公明镇投资管理公司将该幅土地作价300万元出让的情况。
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