（2006）深宝法刑重初字第23号(4)
（2）司法鉴定补充说明（第二份补充说明，2005年1月21日作出）证实，在鉴定过程中，因发现邓昭文提供的投资记录、资金往来记录与港杰公司会计账册记录不符，而且大量的现金收支无依据，因此判断港杰公司有另外一本账册；经向会计陈爱华询问并由其提供后，通过将账外单据、金额、账内记录与邓昭文提供的投资记录、往来记录核对，能相互印证一致，故鉴定报告将上述账外资金收支按明细性质分类已调整计入一套账内。
另，公诉机关提供了广州市公安局海珠区公安分局的证明和广东省公安厅出入境管理处提供的护照（卷二P3－5及卷三P34），证实了被告人游永汉的身份和已到加拿大定居等情况，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人游永汉侵占港杰公司人民币455329元是否成立的问题。针对该指控，公诉机关的主要证据有：①证人陈爱华的证言，证实“游永汉借款没有入账也没有实际还款，且授意她将账作平”；②证人朱丽英的证言，证实“游永汉的借款没有归还，所以她一直保留住单据”；③侦查机关出具的提取到相关借条的说明，证实“因游的借款长期未还，又没有入账，会计朱丽英担心日后被怀疑自己私吞此款，所以主动拿出该证据”，说明朱丽英之前有为游永汉隐瞒犯罪事实之举，在经政策教育后，才交代游有向公司借款并交出借条；④司法鉴定补充说明（第一份补充说明，2004年12月13日作出），认为“455329元的借条是陈爱华私自向鉴定机构提供的，未经侦查机关确认其真实性，故不应调整计入一套账内，且港杰公司账内已平账，事实上游永汉已侵占了该笔款项”。公诉机关认为，被告人有意借款不入账，归案后不主动交代有向公司借款的行为，会计、出纳也隐瞒了被告人的借款事实，只是在司法会计鉴定发现了被告人的借款行为后，被告人、会计、出纳才承认了借款的事实，出纳还被迫交出了借条，再结合被告人授意会计平账的行为，可认定被告人没有实际归还借款，而有意弄虚作假侵吞了公司的款项。
本院认为，该指控证据不足，不能成立，理由如下：
第一，被告人游永汉、证人陈爱华、朱丽英没有隐瞒被告人借款、借款不入账和借条的行为：①被告人游永汉在2004年4月26日侦查机关第一次讯问其是否有向公司借款时就承认自己有找公司借款，部分给了严汉森，其余的用于公司支出，而证人陈爱华、朱丽英则在第一次（2004年4月23日）的笔录中就提到被告人有找公司借款的行为；②侦查机关是在司法鉴定结论作出时（2004年5月14日）才发现被告人有借款的情况，并于次日才提取了借条；而陈爱华早在之前便向鉴定机关提供了借条的复印件和游永汉借款的账外记录，朱丽英更是在第一次的询问中便明确提到游永汉的借款有借条在她那；③相应地，借款不入账的发现情况也是如此，发现前，侦查机关仅仅调查被告人有无向公司借款的行为，发现了不入账的情况后，侦查机关才将该情况作为侦查的方向，而被告人、陈爱华、朱丽英均没有对此隐瞒。
第二，基于前述的发现借条的情况，侦查机关出具的关于经政策、法律教育后，朱丽英才交出借条的说明难以令人信服。
第三，现有证据不能证实被告人采用虚列开支的行为侵吞了公司财产，相反，就港杰公司较为混乱的财务状况而言，不能排除被告人游永汉将该款项用于支付工程款的可能：①证人陈爱华证实游永汉的借款未入账是指未入公司的正式账册，但在账外记录有记载；被告人没有实际还款是事实，但游拿了发票来冲账。②证人朱丽英称因游没有实际归还借款，自己就一直保留了借据。此说法与事实不矛盾，因为如果被告人游永汉将借款用于支付工程款，并用发票冲抵一事，没有告知朱丽英，那么朱丽英认为游没有将该借款归还公司也就很正常。③司法鉴定补充说明（第二份，2005年1月21日作出）认可了陈爱华提供的账外记录的真实性，该记录上记载的收支项目中有被告人涉案的借款和邓昭文等人的借款，未入账的支出和未入账的收入基本持平，公司的资金没有流失。④被告人在第二次的讯问起便承认自己经常预先找公司借钱，除了部分是给了严汉森（邓昭文的亲戚），其余的用于工地上的材料款等支出；证人陈爱华、朱丽英也证实到港杰公司在建设南星大厦项目时，公司向陈文川的借款、邓昭文转来的投资款，有很多时候，是款一到先不入账就直接支付了工地的用款。这说明港杰公司此类较为随意的支付行为不在少数，结合港杰公司财务作账的不规范性和私人公司运作管理方面的随意性的客观情况，不能排除被告人游永汉将该借款用于支付工程款的可能。
第四，支持指控的第一份司法鉴定补充说明不具备客观公正性。广东广朋司法会计鉴定所曾对港杰公司的司法鉴定情况作出三份补充说明，时间分别为2004年年12月13日、2005年1月21日和2005年8月8日。认定被告人游永汉侵占公司财产的是第一份补充说明，该份补充说明的作出背景是，侦查机关发现鉴定机关在对港杰公司资金流失情况的鉴定时，擅自向港杰公司调取材料，并作出相关的鉴定结论后，侦查机关批评了相关的鉴定人员，并责成鉴定机关作出书面更正材料，为此鉴定机关作出了补充说明，认为因陈爱华提供的借款单的真实性未能确定，不宜将此支出调整计入一套账内，故得出游永汉已侵占了公司款项的结论。对此，本院认为，第一份鉴定补充说明不将游永汉的借条记载的款项计入一套账内的理由不能成立，其得出的结论自然不能反映客观情况。首先，该鉴定补充说明本身前后矛盾，一方面认定游永汉借款455329元的借款单因未能确定真实性，不计入一套账内，另一方面，该份补充说明和第二份司法鉴定补充说明一样，均认可陈爱华提供其他相关材料（账外收支项目记录等）的真实性，并将该记录调整计入一套账内，而该记录里包含了游永汉借款455329元的项目，其鉴定依据前后相互冲突，得出的结论显属牵强；其次，借条的真实性已为后来侦查机关提取的借条所印证，不计入一套账内的情形已消失。即陈爱华记录的游永汉借款的情况和游永汉书写的借条所反映的情况是真实、有效的，理应调整计入一套账内，由此而得出的鉴定结论才符合客观真实。
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