深圳市兴成发投资有限公司与深圳市深建开发有限公司商品房包销合同纠纷案(4)
本院认为，本案双方当事人所订的《龙都名园包销协议》，是经双方当事人自愿协商一致所达成的结果，协议约定的民事权利义务，是双方当事人的真实意思表示，协议内容并不违反现行国家的法律法规,也未损害国家、集体或第三人的利益，应依法确认为有效合同。从本案协议约定的权利义务来看，双方当事人之间的法律关系是商品房包销关系，而不是房屋代理销售关系。商品房包销行为，对促进房地产市场的发展起到了积极的作用。虽然我国现行法律对商品房包销暂无明文规定，但从审判实践中可清楚地看出，所谓“包销”应该是：包销商与开发商以合同形式，约定由其以统一价格向开发商购买一定数量的房屋，并以开发商的名义销售给他人的两次买卖行为。我国民法通则规定的“代理”，则是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。由此可见，“包销”和“代理销售”虽然同样是在销售他人开发的房屋，但两者之间存在明显的区别。一是权利的来源不同，代理销售权来自开发商的委托或指定，而包销权则是来自与开发商约定价格买断房屋所获得；二是销售房屋的权限不同，代理销售的价格由开发商决定，代理人无权自行决定，而包销所销售的价格则全由包销商自行决定；三是两者承担的风险责任不同，代理销售只要是在指定权限内实施的行为，所产生的民事责任由开发商承担，代理商无须承担风险责任，而在包销中包销商要对所包销的房屋承担销售费用，同时在房屋卖不出时要由其买下，承担赔本的风险责任。在本案中，原告兴成发公司的包销权是根据双方的包销协议约定价格买断楼宇所获得，而不是来自被告深建公司的委托授权或指令；对外销售房屋的定价由原告兴成发公司自行确定，而不是由被告深建公司决定；原告兴成发公司承担了销售房屋的形象设计、广告宣传等销售费用，并承担购回包销期内未售出之房屋等市场风险。从这些特征可以看出，本案协议约定的民事关系完全符合包销关系的法律特征，不符合代理销售关系的法律特征。因此，被告深建公司以本案双方之间是房屋销售代理关系，进而以协议违反价格法为由否认本案协议的效力，明显地曲解了本案事实和有关法律，故其主张协议无效，没有事实及法律依据，本院不予采纳。
此外，本案协议所约定的权利义务条款对等，基本符合合同法规定的公平、自愿原则，从本案提供的证据，看不出有恶意损害被告深建公司利益的情形，更不存在损害国家、集体利益等问题。要判断本案合同所约定的包销价格是否偏低或显失公平，不能完全以被告深建公司自己的建设成本来衡量，应结合行业的平均建筑成本，并根据包销楼盘所处的地理位置及包销房屋的装修标准、附属配套设施、建设工期（期楼还是现楼）以及发展商的资信、实力等诸多因素加以分析判断。本案包销房屋地处深圳市南山区龙井珠光村，地理位置偏僻、交通不便利、配套设施亦不齐全，价格无疑是比较低微。原告兴成发公司以每平方米3,268元的价格包销该区域要一年多后才能发售的期房，并非无风险。原告兴成发公司事后能获得较高的利润回报，是遵循市场经济规律使然。被告深建公司以损害其合法权益（或发包价格偏低）为由,主张协议无效，既不符合客观实际情况，也与法律的公平原则相悖。即使协议约定的包销价格过低，亦是被告深建公司自己的经营决策错误问题；若协议显失公平，依法被告深建公司也应在一年内行使撤销权，否则丧失撤销权。目前，我国在社会主义市场经济体制下，国家允许多种经济成分并存，公平竞争，无论是国有、集体、个体私营企业还是其他经济成分的组织，在民事活动中法律地位平等，其行为和权利义务都平等地受到法律的保护和约束，都必须遵循市场经济规律办事，不允许有厚此薄彼的情况。被告深建公司不能把自己在经营活动中对市场的估计不足、决策失误看成是别人的恶意侵害，并以此为由单方撕毁合同，将损失转嫁给合同另一方当事人，这是任何国家的法律都不允许的。因此，被告以协议严重损害国有企业的合法权益为由主张协议无效，理由既不充分也缺乏事实及法律依据，本院同样不予采纳。
再者，目前国家并未规定商品房包销的法律、法规，原《深圳经济特区房地产转让条例》虽对房地产包销作了规定，但已于1999年6月30日被修改删除。商品房包销以何种形式进行、包销商是否要有一定的包销资格，目前尚无法律明确规定。按民法法学理论原则，行为人实施了法律明文禁止的行为，才构成违法；行为人实施了法律未明文禁止的行为，一般不认定其违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）亦规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”同时还规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”基于上述法律原则及司法解释，本案双方当事人达成的权利义务对等的包销商品房协议，不违反国家的法律、法规；原告兴成发公司是否有商品房包销的经营范围或资格（原告在包销协议履行中，有房地产中介代理及国内商业的经营范围），不是确认协议无效的条件。且合同订立后，原告兴成发公司积极销售包销房屋，在较短的时间里已出售了200多套包销房，不存在履行不了或原告兴成发公司不履行的问题；同时按合同法当事人意思自治原则和促成交易成功、加速经济流转的立法精神，应当确认本案包销协议的合法性和有效性。因此，对被告深建公司以原告兴成发公司无经营资格为由，要求确认协议无效的主张，本院亦不予采纳。
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