西宁市恒辉房地产有限公司与江苏建业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(4)
2、其他外购土及运输244160.39元。双方就基础开挖土方没有另行约定，基础挖土应当是现场堆放，施工中虽存在购土回填的事实，但因双方对此未进行协商变更，亦未办理经济签证，此款不应计付。
3、安装工程：(1)A段给排水工程14113.33元。(2)A段采暖工程9348.37元。(3)A段电气工程。江建公司提交的双方在鉴定过程中所做的笔录制作于2007年10月22日，保信公司根据鉴定资料包括该笔录于2007年11月l5日作出工程造价鉴定报告，该鉴定报告中无异议部分中并未计算A段给排水工程、采暖工程和电气工程，而在法院就该鉴定报告向双方及鉴定机构核实之后，又作出补充鉴定报告，此时才出现双方争议的A段给排水工程、采暖工程和电气工程等项目，且在补充鉴定报告中有争议部分中注明“地下部分增加”，因此应当理解该笔录“A段工程量(地下部分)应计入鉴定报告中，双方无异议”中的地下部分仅指土建，并不包括安装。且恒辉公司提交的工程确认单有江建公司原施工班组顾宝祥的签字，应当认定为有效证据。故江建公司的此项主张不予支持。(4)B段采暖工程13810.74元。双方对2006年青海省大通县公证处制作的(2006)大证民字第351号公证书的内容不持异议。公证书所附工作记录中写明“工作量清单详见附表”，大通文化商业城B、C段楼在2006年6月1日前已完工程量清单中无B段采暖工程。江建公司认为根据公证照片暖气管外面套了PVC管，但在2006年6月1日至2006年6月27日照片拍摄期间已由第三方施工人员进场，江建公司无其他证据印证此项主张，不予支持。(5)C段采暖工程。双方对2006年青海省大通县公证处制作的(2006)大证民字第351号公证书内容不持异议，应予认定，公证书所附工作记录中写明“工作量清单详见附表”，该清单中无C段采暖工程，江建公司此项主张不予支持。(6)B段给排水工程。江建公司无已实际施工的证据佐证，不予支持。(7)B段电气工程29628.45元。A、局部等电位箱。从江建公司提交工程联系单内容看，系施工过程中的“修改内容及处理办法”，不能证明是否实际施工，该主张不予支持。B、管内穿动力线。江建公司提交证据工程造价计算书中记载的内容为电线，但无付款赁证予以印证，无法证实是否购买及施工。江建公司此主张不予支持。C、电灶盘。江建公司提交的工程联系单内容无法证明已实际施工，电器开关厂汇总报价表证明恒辉公司已支付了此货款，而江建公司提交照片在后，之前即有第三方施工队进场，故江建公司该项主张不予支持。(8)C段给排水工程2952.93元与(9)C段电气工程7389.45元。江建公司缺乏实际施工的相应证据，其主张不予支持。
关于已付款。
双方对已付款无争议的数额是5182181.89元，存在争议的有两项：1、冬季施工材料费59635.5 元。江建公司在承包大通文化商业城工程后，应当负担施工过程中产生的材料费。对恒辉公司提交的证据收条、领条，有江建公司材料保管员黄坤、顾宝祥等人的签字，应予认定。对于所领材料的价格，因有供货单位的票据为据，应予确认。江建公司从恒辉公司处领取的冬季材料59635.5元应当计入已付款中。2、民工工资。证人薛春宏、顾宝祥当庭作证，因江建公司拖欠民工工资，县政府出面要求恒辉公司支付工人工资，恒辉公司根据大通县2005第72号文件民工工资管理办法代付203558.68元，此款应当计入已付款中。故恒辉公司已支付江建公司工程款共计5445376.07元(5182181.89元+59635.50元+203558.68元)。
关于税金。
应按恒辉公司应付款总额5980450.04元的3.255％代征税金194663.65元。
综上，一审法院认定大通文化商业城工程恒辉公司应付款总额为5980450.04元（5990466.79元-9953.89元-62.86元），恒辉公司已支付给江建公司5445376.07元，尚欠535073.97元。江建公司应当缴纳税金194663.65元。
(三)关于违约责任及违约诉求。
1、关于未按合同约定支付工程进度款及工期延误的问题。根据2004年9月28日工程款支付证书，恒辉公司应于此时支付工程进度款140万元，事实上，恒辉公司于2004年9月底支付517157.77元。2004年10月11日，恒辉公司与江建公司签订了《补充协议》，约定“九月份核定的工程款，仍按原约定付款，九月份以后发生的工程款按月按进度付款(扣除保修金)，否则每天按应付款的万分之三承担违约金”。2004年11月8日工程款支付证书，恒辉公司应于2004年10月底累计支付工程进度款252万元，事实上，恒辉公司于2004年10月底累计支付了1275570.82元。由上，恒辉公司未按约定足额支付工程进度款，应属违约。2004年12月28日双方签订《工程款支付计划》约定，恒辉公司于2005年1月1日前至2月1日前支付工程款共计60万元。但从双方认可的财务对账汇总表上反映，恒辉公司于2005年1-2月共计支付工程款300216.70元，亦属违约。2005年7月8日大通县城乡建设和环境保护局主持召开大通文化商业城工程复工问题协调会，会中双方达成协议：由恒辉公司在2005年7月18日前先给县财政局指定账户转入50万元工程款，B、C座于2005年11月28日完成。同年7月27日的复工预备会会议纪要中记载“7月26日建设单位已将50万元保证金划拨县财政局帐户”。由此看出，恒辉公司并未按7月8日的协调会中双方约定的时间转款，违反约定。2006年6月28日大通县城乡建设和环境保护局发出大城环发(2006)112号文“关于对《恒辉公司拒绝接受大通文化商业城A段暂停施工及该项目施工许可证作废通知的紧急申诉》的处理决定”中指出：在履行合同时双方都存在违约现象。综上，恒辉公司与江建公司在签订合同后，多次变更，达成新的协议，恒辉公司在支付工程款和江建公司在工期的履行中均存在违约。恒辉公司本诉主张江建公司因延误工期支付违约金24万元及造成的经济损失834400元，因恒辉公司在计算江建公司延误工期的竣工时间是按B、C段竣工验收备案表中记载的时间予以计算，但实际施工中，江建公司于2006年5月31日已撤场，其并未就该工程施工至竣工时，2006年5月31日之后由其它施工队进场施工，此间至该工程竣工时是否存在延误工期的情况不可知晓，恒辉公司以此计算不符合实际。且双方在2004年7月26日《建设工程施工合同》及10月11日《补充协议》约定了延误工期及支付工程款的违约责任外，在此后双方达成的新的协议中多次变更了工期及工程款的支付办法，但对工期延误及未按时支付工程款应如何承担违责任并无约定，因此双方在2004年7月26日《建设工程施工合同》及10月11日《补充协议》中就延误工期及迟延支付工程款的违约责任的约定，只能适用于合同中约定的工期及工程款支付期限，对变更之后的违反工期及工程款支付不应适用，故恒辉公司以2004年7月26日的《建设工程施工合同》中约定的工期主张计算违约金及江建公司以2004年10月11日的《补充协议》中约定的付款期限主张迟延付款的违约金不当。又因双方在合同履行中均存在违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应各自承担相应的责任”，对各自因违约造成的损失应由各自承担。恒辉公司主张违约金及损失及江建公司主张违约金的诉讼请求均不能成立，应予驳回。
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