西宁市恒辉房地产有限公司与江苏建业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(5)
2、恒辉公司是否未按合同约定支付前期保证金。2004年12月7日双方签订的《补充协议》后，恒辉公司同年12月10日前向江建公司支付工程款20万元。江建公司于同年12月21日完成B、C段四层砌体，恒辉公司付了10万元。之后，江建公司未按《补充协议》约定于12月22日前形象进度五层砖砌体完，2005年1月5日前也未完成形象进度六层主体封顶。恒辉公司亦未按《补充协议》付清约定的工程款，该协议的履行中江建公司存在违约，客观上该协议并未得到全部履行。因该协议并未得到全部履行，恒辉公司已返还5万元，其余25万元保证金应当支付。因双方就前期保证金已由2004年12月7日《补充协议》予以变更，而在该《补充协议》的履行中江建公司违约，其再主张恒辉公司承担双倍银行利息无理，不予支持。
3、江建公司是否被强行赶出施工场地及钢管、扣件损失是否应由恒辉公司赔偿。江建公司主张恒辉公司赔偿钢管、扣件损失，缺乏事实根据，不予支持。
(四)江建公司主张因A段图纸变更，支付钢管、扣件租赁费89700元是否成立。2004年11月30日监理月报(十一月)记载“工程形象进度：A段因要做大的变更调整暂停施工。……7、建议业主尽快提供A段的变更图纸”。2004年12月31日监理月报(十二月)记载“工程形象进度：A段因要做大的变更调整暂停施工。……7、建议业主尽快提供A段的变更图纸”。2005年7月28日复工预备会会议纪要记载“……14、A段待施工图确定后按自然天数顺延”。以上可证明至2005年7月28日召开复工预备会议时A段施工图纸仍未确定。故恒辉公司所持A段暂停施工，不是因图纸变更，仅是增加层高，A段为江建公司擅自停工的理由不能成立，不予采信。由恒辉公司卢毅签字认可的钢管扣件数量应予认定，该书证上记载的日期2005年11月1日可认定计算为钢管租用的截止时间。江建公司提交的钢管租赁合同签订日期为2004年7月12日，是在2004年7月底工程开工之前，从时间上看，租用该钢管用于该工程并不矛盾，且有西宁市中级人民法院(2007)宁民二初字第10号民事判决书佐证。 A段未施工是因施工图纸未确定造成的，由此造成的钢管租赁损失理应由恒辉公司承担。
综上，恒辉公司与江建公司西宁分公司于2004年7月26日签订的建设工程施工合同，除工程造价外，合同有效。工程造价应以中标通知书中标造价结算。2004年10月11日的补充协议为有效合同。双方在合同履行中均存在违约，损失各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十四条的规定，一审判决：一、恒辉公司支付江建公司工程款535073.97元(含代缴税金194663.65元)。二、恒辉公司返还江建公司前期保证金250000元。三、恒辉公司支付江建公司因A段图纸变更期间内已付钢管、扣件租赁费用89700元。四、驳回恒辉公司违约金及赔偿损失的诉讼请求。五、驳回江建公司违约金和保证金的双倍银行利息及恒辉公司强行进场造成钢管、扣件损失的反诉请求。以上各项相抵，恒辉公司于判决生效后十五日内给付江建公司款项共计680110.32元。本诉案件受理费17107元，由恒辉公司负担；反诉案件受理费31982元，由恒辉公司负担7036元，江建公司负担24946元；鉴定费150000元，由恒辉公司和江建公司各半负担。
恒辉公司和江建公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
恒辉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，重新认定工程款数额，判决对方返还多付的工程款。2、撤销一审判决第二项，驳回对方要求返还保证金的反诉请求。3、撤销一审判决第三项，驳回对方租赁费损失的主张。4、撤销一审判决第四项，支持要求对方赔偿损失及违约金的诉讼请求。5、一、二审诉讼费由对方承担。其事实和理由为：（一）一审法院自行确定工程款数额为5990466.79元无事实根据。本案应根据补充鉴定报告第一种鉴定结论4813707.63元确定工程款数额。该结论与青海省发展和改革委员会价格认证中心鉴定确定的已完工程价款4819268.72元几乎完全相同，相互印证。（二）江建公司未能在约定时间交工，多次擅自停工，在没有施工能力的情况下撤离工地，工程由第三方施工竣工。江建公司未按约定施工，管理混乱，多次擅自停工，工程进度缓慢无法正常施工，未能按时竣工存在严重违约行为。一审判决江建不承担违约责任，认定事实错误。（三）恒辉公司依据建设工程施工合同和补充协议的约定，确定违约金及损失数额符合法律规定。双方违约责任的认定，应适用原施工合同和补充协议的有效约定。一审以变更的协议中未约定违约责任为由驳回江建公司应按原合同承担的违约责任，违背合同法的相关规定。恒辉公司按合同约定竣工日期2005年5月26日至工程实际竣工日期2006年12月19日，计算违约责任符合事实。（四）对于保证金，恒辉公司按补充协议的约定在2004年12月10日和12月21日分别支付了20万元和10万元。严格按协议实际支付了工程款，按补充协议的约定支付的以上工程款中包括了30万元保证金。应依法认定保证金以工程款的形式进行了返还。（五）关于租赁费，卢毅签字的钢管扣件内容不清，监理例会会议纪要已记载A段暂停施工，恒辉未书面通知江建A段工程图纸要变更，是江建擅自停工。钢管扣件等材料设备作为建筑成本，费用理应由施工单位承担，其擅自停工的损失应自行承担。
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