西宁市恒辉房地产有限公司与江苏建业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(6)
江建公司上诉请求在一审判决的基础上，改判对方给付工程款及违约金：1、对保证金承担双倍银行利息131302.31元；2、挖土外运款146777.31元,回填土外购运输款244160.39元。3、安全设施配套费63416.39元。合计585656.65元。其理由为：（一）一审对保证金项要求对方承担双倍银行利息诉讼请求不予支持，认定事实错误。双方在施工合同中约定：“承包方已交付发包方的30万元前期保证金，发包方承诺二层平口后归还。如不能按期归还，甲方赔偿双倍银行同期利息”。工程是于2004年11月9日二层平口，恒辉公司2005年11月28日才向江建公司交付5万元，尚欠25万元未还。恒辉公司应依约承担双倍银行利息131302.56元。2004年12月7日补充协议虽然提及了保证金，但并未变更原合同对不履行保证金支付义务的违约责任内容。（二）对挖土外运及回填土外购运输的诉讼请求，一审判决不予支付回填土外购工程款244160.39元认定事实错误，并漏判挖土外运款146777.31元，违反法定程序。一方面一审判决认定江建公司挖土外运及购土回填的事实，却又否定工程款。另一方面一审判决掩盖事实真相，对于挖土外运，外购回填的事实，施工方在施工中向监理部门提出过签证要求，但监理部门答复“暂不予计量”。江建公司有新证据能够证明挖土外运和外购回填时已通知工程师，但工程师在收到通知后既未确认计量，也未提出修改意见。（三）对安全网及垂直封闭工程诉讼请求，一审判决认定事实错误。一审判决认定总监理韦金元“出具两份内容相反证明”的事实没有证据。韦金元2007年8月28日出具证明江建公司已设置B、C段立挂式密目网的证明行为，是职务行为,该证据具有证明力。同时，密目网垂直封闭是安全设施方面的具体要求，施工中安全保障措施未到位，监理部门有权通知停工整改；整改到位后，监理部门有权通知复工。江建公司一审开庭时，已举证了监理部门同意恢复施工的证据，客观证明安全设施已整改到位。该诉求合理合法，一审驳回无法律依据和事实根据。
二审期间，恒辉公司提交青海百鑫工程监理咨询有限公司《证明》、施工图设计文件审查批准书及施工图审查意见记录表、江建公司领取施工图纸的签收记录、单位工程费用计算表、拆迁过渡费、赔偿金支付收条（领条、收据）等证据，拟证明工程结算应按合同约定，以施工图纸为依据，预算编制表中的总价款是为中标而虚报，不能作为工程款鉴定依据和所受经济损失情况。江建公司无新证据提交。
二审中，双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
综合双方当事人上诉意见，归纳本案争议焦点为：(一)江建公司已完成工程造价如何确认，恒辉公司是否多付工程款；(二)恒辉公司是否向江建公司还清工程保证金；(三)恒辉公司应否赔偿江建公司钢管、扣件租赁费损失89700元；(四)对江建公司土方工程挖土外运费用146777.31元、回填土外购运输工程款244160.39元和安全网及垂直密封工程安全设施配套费63416.39元应否由恒辉公司计付工程款;(五)本案违约责任的认定和承担问题。分别认定如下：
(一)已完成工程造价如何确认，恒辉公司是否多付工程款。
恒辉公司认为，一审判决认定的工程造价是5990466.79元是一审法院自行确定的，没有事实依据。鉴定报告第一种结论依据的“预算编制说明”是为中标而虚报的。本案工程按工程类别亦属三类，应按三类工程进行鉴定。工程造价应按照补充鉴定报告中第一种意见，应付工程款为4813707.63元。该结论与青海价格认证中心出具的价格鉴定结论相印证，应予采信。减去一审判决认定应核减的9953.89元和62.28元，并减去代扣税金（4813707.63-9953.89－62.28）×3.255%=156360.14元，确定应付工程款为4647330.74元。已付工程款5445376.07元减去应付工程款为4647330.74元，恒辉公司多付798045.33元。
江建公司认为，一审法院对工程造价数额是依据鉴定结论，经鉴定人员当庭接受咨询后，减去了恒辉公司对无争议部分提出的异议，确认为5990466.79元。一审判决事实依据和法律依据清楚，不存在一审法院自行确认问题。
本院认为：本案双方当事人对已完成工程未进行结算，只有确定施工方已完工程造价，才能判断发包方是否多付工程款。双方在工程建设过程中,因施工进度和进度款给付等问题屡屡发生争议和纠纷,致使工程未完成江建公司即退场，工程实际由第三方施工完毕。鉴于施工方已完成工程造价无法确定，有必要委托中介部门鉴定确认。恒辉公司自行委托青海价格认证中心进行的价格鉴定系恒辉公司单方提供资料，工程量未经施工方认可，其结论不够客观全面，不能作为定案根据。本案已完工程量和造价的举证责任在于江建公司，一审法院经江建公司申请，依法委托鉴定，鉴定机构和人员具备有效资质，并经双方当事人充分质证和开庭质询，程序合法。双方签订的建设施工合同中对工程结算和工程取费约定并不明确，鉴定机构依据双方各自的主张，于鉴定报告中出具了五种结论供法庭裁决，亦是充分保障了双方当事人的诉讼权利。虽然双方施工合同中对工程结算和工程取费约定不明确，但本工程经备案的招投标文件中“预算编制说明”注明“综合取费：土建按二类工程，安装按三类工程。”建设工程中，投标文件具有要约性质，中标通知作出既为承诺。本案中“预算编制说明”作为投标文件的组成部分，经中标承诺，成为组成本案施工合同的有效文件之一。应认定为是双方当事人对取费标准的真实一致意思表示。国家有关部门颁布的工程类别取费标准属于任意而非强制性规范，当事人合意与工程类别取费标准不一致的，应以当事人合意为准。因此，鉴定机构以此为依据对工程造价土建按二类工程，安装按三类工程进行鉴定的结论，合理合法。一审庭审中，鉴定人员认为以鉴定报告第一种结论即按土建二类、安装三类下浮14.82％最公平。并经一审庭审中经当事人质证质询后，对第一种鉴定结论中无争议的部分包括的有争议内容重新进行了核算，最终确定工程造价无争议部分为5990466.79元；有争议部分1765685.68元，一审法院据此采信并无不妥。依此不存在恒辉公司多付工程款的问题。恒辉公司二审中提交的青海百鑫工程监理咨询有限公司《证明》、施工图设计文件审查批准书及施工图审查意见记录表、江建公司领取施工图纸的签收记录与其证明目的不具关联性,其提供的工程费用计算表等证据不足以证明投标预算编制说明存在虚假性，恒辉公司主张本案工程按工程类别规定取费，认为一审法院自行确定工程款的上诉理由不能成立。
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