西宁市恒辉房地产有限公司与江苏建业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案(7)
(二)恒辉公司是否向江建公司还清工程保证金。
恒辉公司认为，按照补充协议的约定，恒辉公司在2004年12月10日前支付了20万元，12月21日支付了10万元。按补充协议的约定，支付的以上工程款中包括了30万元保证金。江建公司违约不能按期完工并不影响补充协议中“30万元保证金包含在以上款项支付中”的约定，该约定是双方对保证金返还形式及时间进行的重新约定，是对实体权利的处分。应依法认定保证金以工程款的形式进行了返还。
江建公司认为，补充协议仅是还款方式的单项约定，有没有包含保证金在内，不仅要看协议有没有全面履行，还要看双方有无确认保证金偿还的账务凭证。事实上，补充协议被当月双方重新签订的“工程款支付计划”所变更，并在当月中止了履行。恒辉公司应对偿还保证金负有举证责任。
本院认为：恒辉公司收取江建公司30万元保证金是独立于工程结算的一笔款项，在符合双方约定退回条件时，应予退还。本案双方未按保证金返还的约定及时完全履行，现工程已完工，恒辉公司对保证金负有返还义务。双方在合同中约定“承包方已支付给发包方的30万元前期保证金，发包方承诺二层平口后归还，如不能按期归还，甲方赔偿双倍银行同期贷款利息”。此后，双方于2004年12月7日签订补充协议对保证金的返还条件和形式进行了重新约定。该补充协议约定恒辉公司按工程进度须分期支付江建公司共计150万元工程款，在此基础上约定“以上款项的支付中包含甲方退还乙方的30万元质保金”。补充协议签订后，江建公司未按协议约定按时完成形象进度。恒辉公司亦未付足150万元工程款。江建公司交付的30万元保证金，除恒辉公司退还5万元外（有江建公司出具的收据为证），没有恒辉公司退付25万元的凭据和其他证明。恒辉公司以给付了部分工程款和依双方协议约定“保证金已包含于工程款中”，不能实际证明退还了剩余25万元保证金。恒辉公司称保证金包含于所给付的工程款中已付清的上诉理由缺乏事实根据，不予支持。
(三)恒辉公司应否赔偿对方钢管扣件租赁损失89700元。
恒辉公司认为，由卢毅签字的钢管扣件内容不清，2004年10月第005号监理例会纪要就已记载A段暂停施工，恒辉公司未书面通知A段工程图纸要变更，是对方擅自停工。恒辉江建公司也无任何租赁费损失的约定。钢管扣件等材料设备作为建筑成本，其费用理应施工单位承担。
江建公司认为，2004年11月监理例会纪要、2004年11月、12月监理月报和2005年7月28日复工会议纪要均证明A段暂停施工是图纸变更的原因，而非恒辉公司所称“未通知变更图纸，施工方擅自停工”。钢管扣件损失有对方负责人卢毅对数量确认的签字、（2007）宁民二初字第10号民事判决书和钢管租赁合同及损失计算表等证据证明，一审判决正确。
本院认为：根据《合同法》第二百八十四条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”发包方由于设计变更给承包方造成的材料和构件积压损失，应承担赔偿责任。通过多份监理月报和会议纪要证明A段暂停施工是图纸变更调整所致，并非恒辉公司所称江建公司擅自停工。江建公司主张的钢管扣件租赁损失应予支持。
(四)对江建公司土方工程挖土外运费用146777.31元、回填土外购运输工程款244160.39元和安全网及垂直密封工程安全设施配套费63416.39元应否计付工程款。
恒辉公司认为，本工程是以包工包料固定价格的形式发包给江建公司。土方工程挖土外运及回填土外购运输的工程量，应包含在建设工程承包内容中。增加的工程量，根据双方签订的《建筑施工合同》专用条款23.3条的规定，应有双方约定，发包人签证或双方决算，本案中无证据证明应由发包人支付此项工程款。安全网及垂直密封工程同样没有证据证明江建施工，2004年10月25日001号、2005年3月23日001号、2005年8月22日003号监理工程师通知单以及2007年10月30日施工单位顾宝祥签字的证明中均明确江建公司未实施安全网及垂直封闭工程。
江建公司认为，关于挖土外运和购土回填工程款问题。施工现场没有条件存放挖土，挖土外运和购土回填是客观事实。发包方拒绝对基础工程计量签证，责任在发包方。对于安全网垂直封闭工程，确实存在需要整改的问题。复工报审表和现场核查会议纪要证实需要整改的问题已得到落实解决。另有大通电影院和工程师韦金元出具的书证证明。
本院认为：根据双方《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第八条对工程变更约定：“以甲方认可或要求的设计变更，工程联系单，经济签证等为准”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”依上述法律和双方约定，该案工程施工中对上述争议项目，应以施工中形成的相关签证等书面文件证明。对于挖土外运和购土回填运输工程，江建公司不能证明征得发包方同意，施工中也没有工程签证。因此，其要求计付工程款的主张不能支持。一审法院认定正确，不存在漏判和违反法定程序的问题。2005年3月23日、2005年8月22日监理工程师通知单和2007年10月30日经建设单位、施工单位、监理单位共同确认的《关于大通文化商业城垂直封闭情况核实证明》能够证实垂直封闭安全网未设置。监理工程师韦金元2007年8月27日出具《证明》称“立掛式密目网在施工时按要求设置”与上述监理工程师通知单和其本人签字的《关于大通文化商业城垂直封闭情况核实证明》内容不符,不足采信。大通电影院作为工程业主与本工程有着直接利害关系，出具的《证明》缺乏证明力。江建公司主张安全网及垂直密封工程设施费用依据不足，应予驳回。
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